Como mi exposición debe ser breve pues ya habrá tiempo de profundizar a lo largo del debate, intentaré ceñirme a los derechos fundamentales que a la luz de la doctrina y de la jurisprudencia se ponen  en juego en este tema.

• El derecho fundamental a la dignidad humana entendida como el derecho de cada individuo a desarrollar en condiciones de igualdad y de libertad todo el potencial de su personalidad y de su trayectoria vital, lo que incluye, naturalmente, su vida sexual.( Art. 10.1 Constitución Española).
• El derecho a la intimidad de la persona ( Art. 18 CE).
• El derecho a la no discriminación por motivos de sexo, de identidad sexual y/o de orientación sexual.

Debemos señalar que los derechos fundamentales reconocidos tanto en nuestra propia norma constitucional como en el Convenio Europeo de Derechos Humanos o los convenios internacionales de Derechos Humanos gozan de una doble garantía  no solo frente a la actuación de los poderes públicos sino tambien frente a los particulares.

Se mencionan estos derechos dado que al incluirse en el Tit. 1. Capítulo II de la nuestra norma constitucional son directamente invocables ante cualquier tribunal. Sin embargo nuestra constitución recoge otros derechos que también resultan de aplicación como el derecho a la salud( art. 43), el derecho a la tutela efectiva ante los tribunales ( art. 24), el derecho al trabajo ( art. 35),etc.

La discriminación que aún hoy sufre el colectivo transexual o homosexual proviene de la comunmente llamada “ construcción social del sexo “ que històricamente ha justificado la limitación de los derechos tanto de las mujeres en tanto que gènero,  como la de aquellos hombres y mujeres que no se integraban en el modelo androcéntrico de sujeto de los derechos fundamentales de primera generación, es decir: varón, blanco, heterosexual, libre y propietario.

La problemàtica del colectivo homosexual y de las personas con circunstancias personales derivadas de la denominada disforía sexual continúa sin resolverse en el ámbito del derecho comunitario europeo ni por otra parte, en la mayoría de los ordenamientos jurídicos internos de los Estado miembros. Es interesante constatar además en relación con la película que vamos a ver, que existen ciertos paralelismos entre el colectivo homosexual y/o transexual y el colectivo de las personas que se dedican a la prostitución ya que ambos en general, permanecen ocultos, se hallan integrados en la sociedad con un nivel medio/alto  y sobre todo, son un grupo sobre el que pesa un repoche moral de la sociedad que le ha valido no sólo la desprotección en la mayoría de los ordenamientos sino incluso la persecución como delito ( Aún hoy existe la pena de muerte para los homosexuales en varios países del mundo).

En referencia al primero de los derechos señalados, el derecho a la dignidad del ser humano, invocado en los primeros párrafos de la Proposición de Ley sobre el Derecho a la Identidad Sexual presentado en el año 2000 por el Partido Socialista Español, se reconoce en nuestra constitución como el derecho al libre desarrollo de la personalidad y se establece que es  fundamento del orden político y la paz social.

De acuerdo con los términos del art. 10.1 de la C. española , la  dignidad humana se configura  a la vez como un derecho subjetivo,como un principio y como un valor. De ello se derivan varias consecuencias jurídicas:

• al reconocerlo como valor, fundamento de la paz social y el orden público, el Estado asume la responsabilidad de garantizar y promocionar su ejercicio en todos los àmbitos.
• como principio debe además inspirar todas las políticas públicas, tanto las iniciativas legislativas como en la actuación de las Administraciones Públicas.
• como derecho confiere a toda persona la posibilidad de interponer las acciones jurisdiccionales correspondientes si este es vulnerado.

Debemos señalar en este punto que los derechos fundamentales no son absolutos como ha afirmado en numerosas ocasiones el Tribunal Constitucional por lo que, en caso de conflicto deberá recurrirse a la ponderación de los intereses en juego.

DERECHO A LA INTIMIDAD Y A LA VIDA PRIVADA

El segundo de los derechos invocados es el derecho a la intimidad y al respeto a la vida privada y familiar, es, de nuevo,  un derecho plurifacetico.

El contenido del derecho a la intimidad y a la vida privada, desarrollado por la jurisprudencia comprende, para cualquier persona el derecho a disfrutar, sin injerencias de ninguna clase de la vida privada . Ello inlcuye como se vió en los casos Lustik-Prean, Grady o Perkins dirimidos por el Tribunal de Justicia de las comunidades europeas, el derecho a no ser interrogado ni obligado a declarar sobre su vida privada ni su orientación sexual. Esto afecta sin duda al ámbito laboral en el que son frecuentes los cuestionarios o entrevistas en los que se solicita del trabajador que declare sobre su orientación sexual ( en el caso de las mujeres casadas sobre si planean tener hijos o si los tienen). Parte de la doctrina considera que puesto que estas actitudes vulneran el derecho a la intimidad de la persona es legítimo mentir sobre las mismas.

Por otra parte nuestro Código Penal establece que no se dará publicidad a la rectificación del sexo sin autorización especial.

Respecto a la vida familiar,  el matrimonio, tal y como viene conceptuándose en el derecho y en la sociedad tiene como fin último la procreación, pero tambien es el núcleo primigenio de la organización social y en si mismo constituye un bien social que el Estado debe proteger y regular. Aunque la pareja homosexual no puede conceptuarse como un bien social en el sentido que invocabamos antes respecto del matrimonio esto no significa que no deba  otorgársele protección en el ámbito del derecho privado.

La formación de una pareja estable debe entenderse como un derecho del individuo y una opción personal a establecer su vida privada, opción cuyo ejercicio el derecho debe garantizar y regular.

Ello es particularmente sensible en los casos llevados ante el Tribunal de Justicia de la Comunidades Europeas, en particular el caso K.B contra Nacional Health Service del Reino Unido sobre el establecimiento de pensiones a favor de los miembros de una pareja homosexual o, de una pareja heterosexual en la que uno de los miembros es un transexual. El fin último de un sistema de pensiones es disponer la protección, para despues del fallecimiento del trabajador o contribuyente, de sus seres queridos. El derecho comunitario y tambien la jurisprudencia tanto del Tribunal de Estrasburgo como la del Tribunal de Luxemburgo conceden un margen de libertad a los empresarios y a los Estados para atenerse a un concepto tradiucional del matrimonio y de la pareja en tanto en cuanto no exista, como es el caso, una normativa comunitaria expresa que obligue a establecer otro tipo de criterios. La atención preferencial del legislador o del empresario  hacia la forma constitucionalizada del matrimonio es legítima y no constituyte discriminación. Sin embargo la propia Sentencia K.B. ( 7 de Enero de 2004) reconoce que  la imposiblidad para un transexual de casarse según su nueva identidad sexual consituye una desigualdad de trato no en razón de una discriminación por razón de sexo sino en cuanto a la incapacidad para contraer matrimonio aunque deja en el tintero la recomendación a los Estado miembros de posibles modificaciones de sus ordenamiento positivos internos  a favor de suprimir esta diferencia de trato.

DERECHO A LA NO DISCRIMINACION POR RAZÓN DE IDENTIDAD SEXUAL Y/O ORIENTACION SEXUAL Y EL PRINCIPIO DE LA IGUALDAD DE TRATO.

Son presupuestos de la existencia de una vulneración del principio de igualdad de trato:

• situaciones comparables con trato desigual
• situaciones diferentes con trato similar.

En la Sentencia Sheffield y Horsham contra el Reino Unido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ya estableció que cualquier diferencia de trato no conlleva automaticamente una vulneración del derecho a la igualdad y que los Estados poseen un cierto margen a la hora de determinar estas diferencias de trato. El derecho a la igualdad de trato como cualquier otro derecho es susceptible de ser limitado siempre y cuando el límite sea legítimo, necesario y establecido en una ley.

Uno de los errores más repetidos en los casos llevados ante los Tribunales Europeos es el de invocar la discriminación por razón de sexo.Sin embargo no puede estimarse que existe discriminación siempre que la medida se aplique igual a hombre y mujeres: se trata del llamado criterio del factor distintivo único. En aplicación de este criterio debe considerarse que existe discriminación cuando ésta se basa exclusivamente en el sexo del interesado.

En la jurisprudencia del Tribunal De Justicia de las Comunidades Europea sobre si la directiva contra discriminación se establece la distinción entre transexualidad y orientación sexual. El Consejo de Europa define la transexualidad como un síndrome que se caracteriza por la existencia de una doble personalidad, una fisica y otra psicológica y por una convicción tan profunda de pertenecer a otro sexo que la persona transexual se ve impelida a que se le practique la correspondiente transformación corporal.

BIBLIOGRAFIA Y TEXTOS LEGALES DE APLICACIÓN

• Constitución Española: Arts. 10.1, 14, 18.
• Art. 119 Tratado de Amsterdam sobre discriminación sexual.
• Directiva 75/117/CEE del Consejo de 10 de febrero sobre igualdad de retribución.
• Directiva 76/207/CEE que incluye al colectivo transexual.
• Gender Reassignement Act 1999 ( Reino Unido).
• RIVAS VALIÑO, Alicia. “ Orientación sexual y Derecho Europeo”. Incluído en el libro “ La protección de las personas y grupos vulnerables en el Derecho Europeo”. Ed. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Universidad Carlos III. Madrid 2001.
• CHACARTEGUI JAVEA, Consuelo. “ Discriminación y Orientación Sexual del Trabajador”. Ed.Lex Nova. Valladolid 2001.
• MORALES ORTEGA, J.M. “ Nuevos fenómenos discriminatorios: homosexualidad y transexualidad”. Revista Relaciones Laborales nº 18. Año 1999.