NOTAS

¹ Cfr. LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D.; Derecho de la libertad de conciencia I, Libertad de conciencia y laicidad, ed. Civitas, Madrid, 1997; pg. 11.

² Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional (en adelante, STC) 53/1985, de 11 de abril, FJ 8. Citada ibidem.

³ Cfr. Artículo 10 de la Constitución Española (en adelante, CE).

⁴ En palabras de LLAMAZARES: "...La dignidad de la persona, el libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE) y la combinación del derecho de libertad de conciencia (art. 16.1 CE) con el derecho a la propia intimidad (art. 18.1 CE) generan una esfera de derechos personalísimos, cuya sustracción a la capacidad de autodecisión es de legitimidad más que dudosa, ya que implicaría nada más y nada menos que la negación de la misma libertad (...). Negar la existencia de esa esfera de decisiones personalísimas sería tanto como negar a la persona su derecho más radical a ser y sentirse íntimamente libre y dueño de sí mismo, de lo que considera más suyo: la capacidad de decisión sobre sí mismo". Cfr. LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D.; Derecho de la Libertad de Conciencia II, Libertad de conciencia, identidad personal y derecho de asociación, ed. Civitas, Madrid, 1999; pg. 313. Aunque la referencia es al ordenamiento español, bien puede considerarse que en torno a esas ideas avanza la línea interpretativa adoptada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación al artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 (en adelante, CEDH).

⁵ Algunos aspectos de ese conflicto tuvimos ocasión de analizarlos en RODRIGUEZ GARCÍA, J.A. y PARDO PRIETO, P.C.; La moral pública como límite de la libertad ideológica y religiosa. Estudio jurisprudencial, en La libertad religiosa y de conciencia ante la justicia constitucional, Actas del VIII Congreso Internacional de Derecho Eclesiástico del Estado, Granada, 1998, pgs. 743 a 759.

⁶ Vid. HEINZE, E.; Sexual Orientation: A Human Right, ed. Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, 1995. Aporta este autor la siguiente definición de "orientación sexual": "...sexual orientation denotes real or imputed acts, preferences, lifestyles, or identities, of a sexual or affective nature, in so far as these conform to or derogate from a dominant normative-heterosexual paradigm (...)". Distintas proyecciones de ella serían la heterosexualidad, la homosexualidad, la bisexualidad, la asexualidad, el transexualismo, el travestismo y el hermafroditismo o intersexualidad. Cfr. ibidem, en particular pgs. 60 y ss.

⁷ En la Sentencia de 7 de diciembre de 1976, asunto Handyside c. Reino Unido (versión española en Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 25 años de jurisprudencia, 1959-1983; Boletín de Jurisprudencia Constitucional; Publicaciones de las Cortes Generales, Madrid, 1981; precedida por el comentario de su traductor BAYÓN MARINÉ, I.; pgs. 349 a 367) el TEDH juzga si es o no aceptable desde el punto de vista del Convenio Europeo el secuestro, confiscación y destrucción, a instancias de los tribunales ingleses, de la edición impresa de un libro destinado principalmente a escolares ("The little red schoolbook") que aquellos tribunales entienden dirigido a "socavar muchas influencias sobre los niños, tales como las de los padres, las iglesias, las organizaciones de juventud capaces de inculcarles moderación, sentido de la responsabilidad (..)" y en el que aprecian "...una tendencia a depravar y corromper" (RELATO DE HECHOS -en adelante, RH-, números 31 y 32), "más evidente en los pasajes dedicados a la sexualidad" (RH números 32, 33 y 34). Aún cuando Handyside alega que la persecución de la obra no ha tenido lugar en todo el territorio británico (no se ha procedido contra ella en Escocia, Irlanda del Norte o las Islas Anglonormandas) ni en otros países europeos, el Tribunal concluirá que la medida adoptada no supone vulneración del artículo 10 del Convenio, por corresponder -dentro de un cierto margen de apreciación- a las autoridades de cada territorio determinar cuales son las exigencias para la protección jurídica de la moral en una sociedad democrática (FUNDAMENTOS JURÍDICOS -en adelante, FJ-, números 57 y 58), pues, razonará el Tribunal: "...No se puede encontrar en el derecho interno de los Estados contratantes una noción uniforme de la moral. La idea que sus leyes respectivas se hacen de las exigencias de la moral varía en el tiempo y en el espacio, especialmente en nuestra época, caracterizada por una evolución rápida y profunda de las opiniones en la materia. Gracias a sus contactos directos y constantes con las fuerzas vivas de sus países, las autoridades del Estado se encuentran en principio mejor situadas que el juez internacional para pronunciarse sobre el contenido preciso de estas exigencias, así como sobre la "necesidad (...) de una restricción o sanción" destinada a dar una respuesta a ello" (FJ 48).

⁸ La Sentencia de 22 de octubre de 1981, en el Asunto Dudgeon c. Reino Unido (versión española en Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 25 años de jurisprudencia, 1959-1983; Boletín de Jurisprudencia Constitucional; Publicaciones de las Cortes Generales, Madrid, 1981; precedida por el comentario de su traductor ALBA NAVARRO, M.; pgs. 731-755) plantea la adecuación al Convenio de algunos pasajes de la Offences against the Person Act, de 1861, y de la Criminal Law Amendment Act, de 1885, que criminalizan la sodomía (practicada entre hombres o entre hombre y mujer) y la zoofilia, así como la denominada "gross indecency" que -sin estar claramente tipificada- integra supuestos de relaciones sexuales entre hombres (como "la masturbación mutua, contactos con las piernas o contacto oral-genital") o de una mujer con otra de menos de 17 años (RH, números 14 y 15). Se trata de una normativa derogada en gran parte del Reino Unido después de un debate jurídico amplísimo en el que destacaron dos oponentes, el uno en defensa de la primacía de ciertos valores morales y el otro a favor de la mínima restricción de los derechos individuales: Lord Devlin y H.L.A. Hart. Vid., acerca de las posiciones de cada uno de ellos y su influencia en el proceso despenalizador, BAMFORTH, N.; Sexuality, Morals and Justice, ed. Cassell, Londres, 1997; en particular, las pgs. 180 y ss.

Aquellas normas decimonónicas, no obstante, subsistirán en Irlanda del Norte, entre otros motivos porque cuando Gran Bretaña intentó su reforma para ese territorio consiguió obtener en su contra importantes consensos: "En un recuento a simple vista había una gran mayoría de personas e instituciones contra el borrador del proyecto de Decreto. Los que se oponían a la reforma incluían también dentro de ellos a cierto número de magistrados, Consejos de Distrito, Logias de Orange y otras organizaciones, normalmente de carácter religioso y, en algunos casos, comprometidos en actividades judiciales. Se organizó por el Partido Democrático Unionista una petición para "salvar al Ulster de la sodomía", dirigida por el Sr. Ian Paisley, Diputado de la Cámara de los Comunes del Reino Unido, llegándose a reunir alrededor de 70.000 firmas. La oposición más radical procedía de determinados grupos religiosos. En particular, los Obispos de la Iglesia Católica interpretaban el borrador como una invitación hecha a la sociedad de Irlanda del Norte para alterar radicalmente su código moral, de manera que se introducían nuevos y más serios problemas que cualesquiera que pudieran imputarse al derecho en vigor. Los Obispos de la Iglesia Católica argumentaban también que este cambio legislativo podría conducir a un mayor declive de los standards morales y a un clima de laxitud moral que podría poner en peligro mediante presiones indeseables a los más vulnerables y, especialmente, a la juventud. De igual modo, la Iglesia Presbiteriana de Irlanda, aun entendiendo las bases del cambio, hizo ver que la alteración de los criterios del derecho penal respecto a los actos de homosexualidad privada entre adultos varones podría entenderse por la opinión pública si no como una aprobación, al menos como una licencia implícita para tales prácticas y como un cambio en la política general hacia una mayor relajación de los standards morales. El apoyo más entusiasta al cambio provenía de organizaciones que representaban a los homosexuales y de entidades de trabajo social. Éstas se quejaban de que el derecho entonces en vigor era innecesario y de que creaba perturbaciones y angustias a una minoría importante de personas afectadas por él" (RH, número 25), bien es cierto que: "En su informe anual para 1979-1980, la Comisión Consultiva (encargada de estudiar las modificaciones) reiteraba su punto de vista de que el derecho debía ser modificado. Se pensaba que existía el peligro de exagerar la fuerza de la oposición a la misma" (RH, número 27).

Dudgeon manifiestará ante las instancias europeas sentirse injustamente limitado por esa normativa (había sido, incluso, investigado por la policía) que considera vulnera el artículo 8 del Convenio. El TEDH aceptó, por quince votos contra cuatro, que las limitaciones vigentes eran desproporcionadas en un estado democrático para conseguir la garantía de los standards morales existentes (vid. FJ, número 61). Entre los votos disidentes merece ser destacado el del juez ZEKIA -de nacionalidad chipriota- que justificará su postura utilizando argumentos como los siguientes: "1) Las religiones cristiana y musulmana coinciden plenamente en la condena de las relaciones homosexuales y la sodomía. Las concepciones morales están en gran medida enraizadas en creencias religiosas. 2) Todos los países civilizados hasta hace pocos años criminalizaban la sodomía (...) y las prácticas contra natura. En Chipre, previsiones similares a las contenidas en las leyes de 1861 y 1885 de Irlanda del Norte permanecen vigentes. Así el artículo 171 del Código Penal de Chipre, promulgado en 1929 (...). 3) ...Una sociedad democrática se gobierna por la regla de la mayoría (...) resulta por ello extraordinario e inquietante que en consideración a la necesidad de respeto de la vida privada de uno, se subestime la necesidad de mantener en vigor la norma dada para la protección de la moral a la que tienen gran estima la mayoría de las personas. El cambio de la legislación para permitir las actividades homosexuales entre adultos en privado es bien conocido que causará algunas conmociones en el país en cuestión (...). 4) Si un homosexual pretende ser una víctima por causas físicas, psíquicas u otras razones y la legislación ignora estas circunstancias, sus actividades podrían entonces ser exculpadas o mitigadas en función de que sus tendencias sean curables o no (...). 5) ...No puede discutirse que el ambiente moral presente en Irlanda del Norte es contrario a la modificación de las normas consideradas, el efecto de dicha modificación, de realizarse, servirá en mayor o menor medida para legalizar la inmoralidad".

⁹ Sentencia de 26 de octubre de 1980, Asunto Norris c. Irlanda, nº. 6/1987/129/180. Norris, como Dudgeon, impugna varias secciones de la Offences against the Person de 1861 y de la Criminal Law Amendment Act de 1885; desde este punto de vista, es un caso idéntico al anterior, el TEDH utilizando los mismos argumentos (vid. FJ, números 35 a 47) de nuevo declarará que la vigencia de dichas normas, ahora en el ordenamiento irlandés, resulta contraria al artículo octavo de la Convención.

¹⁰ Sentencia de 22 de abril de 1993, Asunto Modinos c. Chipre, nº 7/1992/352/426. Modinos, Presidente del Movimiento de Liberación de los Homosexuales de Chipre, considera contrario a su derecho a la intimidad varias normas que contemplan penas privativas de libertad para quienes accedan carnalmente o permitan el acceso carnal sobre sí en modo contra natura (artículos 171 a 173 del Código Penal de Chipre). Aunque el Gobierno alega que son éstas disposiciones de la época colonial tácitamente derogadas por la Constitución de 1960, el TEDH declarará que vulneran el artículo 8 de la Convención de Roma al constatar que en 1982 fueron utilizadas por la Corte Suprema de Chipre para condenar a un ciudadano, a pesar de que éste expresamente aludió a la inconstitucionalidad de esas normas e, incluso, a que contravenían la jurisprudencia ofrecida por el Tribunal Europeo desde Dudgeon; es más, el órgano jurisdiccional chipriota hacía referencia a ese caso en los términos siguientes: "La Corte Suprema decide no seguir el punto de vista de la mayoría en el Asunto Dudgeon, sino hacer suya la opinión disidente del juez ZEKIA porque está convencida de disponer del derecho a aplicar la Convención e interpretar las correspondientes previsiones constitucionales a la luz de su percepción de los standards sociales y morales presentes en su nación" (cfr. RH, número 11).

¹¹ El TEDH ha negado con ellas cualquier tipo de legitimidad a la política seguida por algunos estados europeos en contra de la presencia de homosexuales en ciertas instituciones (concretamente, en el ejército) en los casos Lustig-Brean y Beckett c. Reino Unido y Smith y Grady c. Reino Unido (sentencias de 27 de septiembre de 1999, en las demandas números 31417/96- 32377/96 y 33985/96-33986/96, respectivamente). Se trata de asuntos que al día de hoy no han alcanzado firmeza; en ellos, los cuatro demandantes eran miembros de las fuerzas armadas de los que se llega a conocer su homosexualidad, a través de una investigación policial, siendo finalmente -y por ese exclusivo motivo- separados del servicio. A pesar de la evolución normativa que el ordenamiento británico ha experimentado, el Ministerio de Defensa, en diciembre de 1994, mantenía en su "Armed Forces' Policy and Guidelines o­n Homosexuality": "Homosexuality, whether male or female, is considered incompatible with service in the armed forces. This is not o­nly because of the close physical conditions in which personnel often have to live and work, but also because homosexual behaviour can cause offence, polarise relationships, induce ill-discipline and, as a consequence, damage morale and unit effectiveness. If individuals admit to being homosexual whilst serving and their Commanding Officer judges that this admission is well-founded they will be required to leave the services. The armed forces' policy o­n homosexuality is made clear to all those considering enlistment. If a potential recruit admits to being homosexual, he/she will not be enlisted. Even if a potential recruit admits to being homosexual but states that he/she does not at present nor in the future intend to engage in homosexual activity, he/she will not be enlisted (...)" (RH, número 42 del caso Lustig-Brean... y número 49 del caso Smith...). En ambas demandas, el TEDH concluye que la intromisión del Estado en la vida privada de los demandantes y su posterior despido van más allá de lo admisible en una sociedad democrática y constituyen una vulneración del Convenio (vid. FJ 80 y ss. del caso Lustig-Brean... y FJ 87 y ss. del caso Smith...).

¹² Sentencia del TEDH, caso Rees c. Reino Unido, de 17 de octubre de 1986, serie A, vol. 106, apartado 38.

¹³ Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, P. contra S. y Cornwall County Council, de 30 de abril de 1996, FUNDAMENTO JURÍDICO número 16; hace suya la definición dada por el TEDH en el caso Rees, ibidem. Aunque el objeto del estudio será la jurisprudencia y doctrina española y del Tribunal Europeo, parece necesario destacar, en este momento y en orden a las conclusiones que luego extraeremos del mismo, que en este procedimiento, además de aceptar la definición de transexualidad acuñada por el TEDH, el Tribunal de Justicia considera que la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 4 de febrero de 1976 (DO L39, p.40, EE 05/02, p.70): "es la expresión, en el ámbito considerado, del principio de igualdad, que es uno de los fundamentales en el Derecho comunitario" (FJ número 17) y "el derecho a no ser discriminado por razón de sexo constituye uno de los derechos fundamentales cuyo respeto debe garantizar el Tribunal de Justicia" (FJ 18); por ello: "...el ámbito de aplicación de la Directiva no puede reducirse únicamente a las discriminaciones que se derivan de la pertenencia a uno u otro sexo. En atención a su objeto y a los derechos que pretende proteger, la Directiva debe aplicarse igualmente a las discriminaciones que tienen lugar, como en el presente caso, a consecuencia del cambio de sexo del interesado" (FJ 20). Y, concluye: "Tolerar tal discriminación supondría atentar contra el respeto a la dignidad y a la libertad a que esa persona tiene derecho y que el Tribunal de Justicia debe proteger" (FJ 22). En consecuencia con todo lo anterior, considera contrario al Derecho comunitario el despido de un administrativo de un centro docente británico que un año después de su contratación decidió someterse a una operación de cambio de sexo.

¹⁴ Así, en las sentencias objeto del comentario, algunos de los demandantes manifiestan haber sufrido fuertes depresiones o haber intentado el suicidio (van Oosterwijk, Miss B., Mister X.), todos ellos señalan que en su aversión -en mayor o menor medida- influyó la dificultad que encontraron para relacionarse con personas de su mismo sexo. Un caso, no obstante, se refiere a una persona que antes del cambio estuvo casada y tuvo una hija (Miss Sheffield). Todos, tras el cambio, se sienten aceptados socialmente en su nueva identidad física. En las sentencias españolas encontramos en algunos casos el "deseo obsesivo de cambiar la morfología genital" (sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1987 y 15 de julio de 1988), en otro el interesado dice sentirse "...viviendo permanentemente en estado de ansiedad" (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1989) y la sentencia de 19 de abril de 1991 caracteriza al recurrente "...por el irresistible sentimiento de pertenencia al sexo contrario, rechazo del propio y deseo obsesivo de cambiar la morfología genital".

¹⁵ Sentencia TEDH de fecha 6 de septiembre de 1980; Serie A, nº 40. Versión española en Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 25 años de jurisprudencia, 1959-1983; Boletín de Jurisprudencia Constitucional. Publicaciones de las Cortes Generales, Madrid, 1981. Precedida por el comentario de su traductor RUÍZ NAVARRO, J.L.; pgs. 665-681.

No obstante, con anterioridad, la Comisión se había pronunciado en otro supuesto de transexualismo en el caso X. vs. República Federal de Alemania, nº 6699/74; Informe de la Comisión de 11 de octubre de 1979, Resoluciones e Informes, nº 17, pg. 28 (Cfr. Opinión de la Comisión Europea de Derechos Humanos (en adelante, CEDH), Informe de 12 de diciembre de 1984, anexa a la sentencia del Tribunal en el caso Rees).

El caso Van Oosterwijck es el de una mujer (esa es su apariencia al tiempo de ser inscrito en el registro civil) que tras someterse a una hormonoterapia y sucesivas operaciones de conversión sexual (mamectomía, histerectomía-ovariectomía, faloplastia) adquiere caracteres físicos plenamente masculinos (vid. RH, número 11) aunque el ordenamiento jurídico belga no aceptará, en este caso concreto, que ello suponga propiamente un cambio de sexo. Si fue admitido, en otro supuesto, por el Tribunal de Primera Instancia de Graud en sentencia de 20 de octubre de 1965 (citada por la propia STEDH; RH, números 12 y 18).

¹⁶ Van Oosterwijck recurrió la decisión negativa del Tribunal de Primera Instancia ante el Tribunal de Apelación pero ésta, a su vez, no la dirigió al Tribunal de Casación. Los razonamientos en que el Tribunal de Apelación belga apoya su negativa resultan de cierto interés pues muestran una posición que se repetirá (con mayor o menor intensidad o dramatismo) en los diversos detractores: 1) "el síndrome conocido como transexualidad es fruto de controversias en los círculos médicos" y "los hechos no corroboran (..) que el Sr. Oosterwijck ha pertenecido siempre al sexo masculino fundamentalmente"; 2) argumento que podíamos denominar de orden moral o público: "...desde el punto de vista del orden público, la petición plantea serias reservas: su aceptación provocaría numerosas peticiones en este sentido y sería peligroso incitar indirectamente por esta vía a la proliferación de tratamientos cuyos efectos irreversibles podrían inspirar el rechazo de los propios pacientes (...). Supondría un continuo conflicto para una organización racional de la colectividad (...) y generaría un clima de inseguridad e inestabilidad en las relaciones familiares y sociales". Cfr. STEDH, RH, nº 13.

El TEDH al determinar la falta de agotamiento de los recursos internos no siguió la Opinión de la CEDH. Ésta, por su parte, declaró que el no reconocimiento por parte de Bélgica supone una violación tanto del artículo 8 -relativo al derecho a la intimidad; voto unánime- como del artículo 12 del Convenio -derecho a contraer matrimonio y formar una familia; siete votos frente a 3. Vid. STEDH, RH, nº 23.

¹⁷ Sentencia Rees, de 17 de octubre de 1986, serie A, nº 106. Versión española en Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 25 años de jurisprudencia, 1959-1983; Boletín de Jurisprudencia Constitucional. Publicaciones de las Cortes Generales, Madrid, 1981. Precedida por el comentario de su traductor, TEJERA VICTORY, J.M.; pgs. 679-694.

La Comisión, en 1982, había conocido el asunto 38 transexuales c. Italia. Resolución de fecha 5 de octubre de 1982 (Cfr. Opinión de la Comisión Europea de Derechos Humanos, Informe de 12 de diciembre de 1984, anexa a la sentencia del Tribunal en el caso Rees).

¹⁸ Rees en 1986 fisicamente es un hombre, tras superar un tratamiento con hormonas y someterse a una mamectomía bilateral. En el Reino Unido es posible incorporar al registro un nombre más adecuado mediante una deep poll -declaración unilateral-, en consecuencia, desde ese momento: "...los documentos se redactan también de acuerdo en todo con la nueva identidad, de hecho el interesado puede incluir en su pasaporte una fotografía reciente, con el tratamiento de "señor", "señora" o "señorita", según el caso, y con el nombre escogido" (RH, número 20). En cambio, una ley de 1953 regula la inscripción de los nacimientos, y aunque ni ésta ni las normas para su desarrollo prevén los criterios a utilizar para determinar el sexo, "la costumbre del Jefe del Registro del estado civil es tener en cuenta solamente los criterios biológicos: sexos cromosómico, gonadal y genital" (RH números 21-23). En cuanto al matrimonio: "...el derecho inglés (lo) define como la unión voluntaria para toda la vida de un varón y una mujer, con exclusión de cualquier otra persona (...). El artículo 11 de la Ley de 1973 sobre las causas matrimoniales (Matrimonial Causes Act) concede plena eficacia legal a la norma de Common Law que establece la nulidad ab initio de un matrimonio entre personas del mismo sexo (y) a los efectos de la celebración de un matrimonio válido se debe determinar el sexo mediante los criterios cromosómico, gonadal y genital si concuerdan entre sí" (RH, números 26 y 27).

¹⁹ Opina la Comisión que Gran Bretaña al negarse a considerar la posible mención en el registro de nacimientos del cambio de sexo operado en el demandante "lo ha tratado como un ser ambiguo", situación ante la que resultan insuficientes las razones de interés público (seguridad jurídica, perjuicio a terceros,...) alegadas por el Gobierno (RH, números 47 a 49).

No estima, sin embargo, que el Reino Unido vulnere el derecho a contraer matrimonio y a formar una familia de Rees. Aunque formula este criterio unánimemente, los jueces amparan su voto en dos diferentes argumentaciones: a) una más bien formalista; Rees no ha intentado contraer matrimonio, "... y no hay ningún motivo para suponer que cuando este obstáculo desaparezca (inscripción) el demandante podrá casarse" (vid. las opiniones de FROWEIN, BUSUTILL, TRECHSEL, CARRILLO y SCHERMERS); b) otra en la que se entremezclan elementos extrajurídicos y en función de la cual "el derecho a que se refiere (el artículo 12) se garantiza "según las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho" (...). Creemos que las leyes nacionales pueden someter el ejercicio del derecho a casarse y de fundar una familia a limitaciones que no carezcan de motivo ni sean arbitrarias, según las instituciones naturales y fundamentales del matrimonio y de la familia que forman parte de las tradiciones tan arraigadas de los Estados Miembros" (el subrayado es nuestro), de modo que "...puedan excluir a determinadas clases de seres de uno y otro sexo; por ejemplo, en los casos de enajenación mental, de parentesco próximo, adopción y, como sucede en algunos estados que son parte en el Convenio, de imposibilidad física para procrear"; es más, "...el artículo 12 (...), teniendo en cuenta su finalidad social, incluye la capacidad física para procrear. se deduce así del texto del artículo: "A partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen el derecho de casarse" (...). Lo confirman los trabajos preparatorios del artículo 16.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, de donde proceden las palabras "edad núbil" de la versión francesa del artículo 12 del Convenio y que aclaran que la institución del matrimonio, cuya finalidad fundamental es la fundación de una familia, exige, en principio, la capacidad para procrear (...). De lo dicho se deduce que un Estado contratante puede excluir del matrimonio a las personas cuyas características sexuales implican una incapacidad física para procrear, bien absoluta (caso del transexual), bien relativa en relación al sexo del otro contrayente (individuos del mismo sexo). En estas situaciones, cuyo reconocimiento legal podría suponer para el legislador nacional oponerse a la naturaleza del matrimonio y a su fin social, se justifica que el Estado pueda negar el derecho al matrimonio" -el subrayado es nuestro- (vid. las opiniones de FAWCETT, TENEKIDES, GÖZÜBÜYÜK, SOYER y BATLINER).

²⁰ Vid. FJ, números 42 a 47).

²¹ Vid. FJ, números 48 a 50. El voto contrario a la existencia de vulneración del artículo 12 fue unánime.

²² Cfr. FJ, número 47.

²³ Sentencia TEDH número 16/1989/176/232. Cossey vs. U.K.

²⁴ Vid. RH, números 9 a 14. Y ello a pesar de que Cossey aparece caracterizada del siguiente modo: "A medical report dated 8 February 1984 describes Miss Cossey as a pleasant young woman, states that she has lived a full life as a female, both psychologically and physically, since the surgery and records that a genital examination showed her to have the external genitalia and vagina of a female. As a post-operative female transsexual, she is able to have sexual intercourse with a man. In 1976 the applicant was issued with a United Kingdom passport as a female. From about 1979 to 1986 she was a successful fashion model, featuring regularly in newspapers, magazines and advertisements". Cossey había intentado contraer matrimonio con anterioridad (agosto de 1983) y ya entonces el Registrar General la indicó que la legislación inglesa, con independencia de sus rasgos anatómicos y sus características psíquicas, seguiría considerandola como un hombre, por lo que el matrimonio con un hombre resultaría inviable.

²⁵ Cita, entre otras innovaciones, las entonces recientes Recomendación de la Asamblea del Consejo de Europa nº. 1117, de 29 de septiembre de 1989 y la Resolución del Parlamento Europeo de 12 de septiembre de 1989 (OJ nº. 256, 9-X-1989, pgs..33 y ss.); ambas instan, respectivamente, a los estados miembros del Consejo de Europa y de la Comunidad Europea a armonizar sus legislaciones en cuestiones relativas a la orientación e identidad sexual de las personas. Opone al avance jurídico la escasez de avances científicos, de los que, a su juicio, no cabe concluir que como consecuencia de las intervenciones médicas se produzca un verdadero cambio de sexo.

²⁶ Cfr. FUNDAMENTOS JURÍDICOS, número 34.

²⁷ Los cuatro votos disidentes frente a la mayoría respecto del artículo 12 corresponden a los jueces PALM, FOIGHEL, PEKKANEN y MARTENS; todos ellos encuentran similitudes entre este caso y el caso Rees, pero entienden que los progresos de todo orden son más que sufientes para exigir al Reino Unido que acepte el cambio de sexo de Cossey. MARTENS, por su parte, incorpora a su argumentación ciertos elementos que merecen ser señalados: 1) desde su punto de vista, tanto para el derecho inglés como para los tribunales (incluso el TEDH) el cambio de sexo parece romper un "acendrado tabú" ("infringe a deeply rooted taboo") lo que les lleva a mostrarse "instintivamente contrarios" ("instinctively hostile and negative") a su reconocimiento (VOTO DISIDENTE, apartado segundo); 2) a su jucio, del texto de la Convención resulta claramente que la dignidad individual exige el reconocimiento del derecho a configurar libremente la propia personalidad ("the principle which is basic in human rights and which underlies the various specific rights spelled out in the Convention is respect for human dignity and human freedom. Human dignity and human freedom imply that a man should be free to shape himself and his fate in the way that he deems best fits his personality. A transsexual does use those very fundamental rights..." VOTO DISIDENTE, apartado segundo). En consecuencia, la obligación de respeto contenida en el artículo 8 ha de determinar una obligación positiva del Estado inglés, sin que la tradición pueda amparar que el sexo, en su derecho, deba definirse exclusivamente por el dato cromosómico, máxime cuando en la práctica esa interpretación perjudica gravemente el derecho al matrimonio de la actora: "It is true that Article 12, by speaking of "men and women", clearly indicates that marriage is the union of two persons of opposite sex. That does not necessarily mean, however, that "sex" in this context must be interpreted as "biological sex". Nor can it be maintained that "tradition" implies that "sex" in this context can o­nly mean "the biological sexual constitution of an individual which is fixed at birth". That interpretation has, therefore, to be supported by further arguments, the more so as it is far from self-evident that, when seeking a definition of what is meant by "sex" in this context, o­ne should choose o­ne which depends o­n the situation obtaining when the would-be spouses were born, rather than when they want to marry, especially as the sexual condition of an individual is determined by several factors (viz. chromosomal factors; gonadal factors; genital factors; psychological factors) nearly all of which are (more or less) capable of changing.Only the chromosomal factor is not. But why should this particular factor be decisive? (...). In other words, it is arbitrary and unreasonable in this context to ignore successful gender reassignment surgery and to retain the criterion of biological sex.This is all the more so because Mr Justice Ormrod's arguments are clearly unacceptable. Marriage is far more than a sexual union, and the capacity for sexual intercourse is therefore not "essential" for marriage. Persons who are not or are no longer capable of procreating or having sexual intercourse may also want to and do marry. That is because marriage is far more than a union which legitimates sexual intercourse and aims at procreating: it is a legal institution which creates a fixed legal relationship between both the partners and third parties (including the authorities); it is a societal bond, in that married people (as o­ne learned writer put it) "represent to the world that theirs is a relationship based o­n strong human emotions, exclusive commitment to each other and permanence"; it is, moreover, a species of togetherness in which intellectual, spiritual and emotional bonds are at least as essential as the physical o­ne" (VOTO DISIDENTE, apartado cuarto).

²⁸ Sentencia del TEDH número 57/1990/248/319. Case B. vs. France.

²⁹ Concretamente solicitará una indemnización de un millón de francos y la condena al Estado al pago de las costas. Cfr. RH, número 32.

³⁰ FJ, número 48.

³¹ FJ, número 52, párrafo 2º.

³² FJ, número 58, párrafo 3º.

³³ FJ, número 55, párrafo 1º.

³⁴ FJ, números 59 a 62.

³⁵ "The Court thus reaches the conclusion, o­n the basis of the above-mentioned factors which distinguish the present case from the Rees and Cossey cases and without it being necessary to consider the applicant's other arguments, that she finds herself daily in a situation which, taken as a whole, is not compatible with the respect due to her private life. Consequently, even having regard to the State's margin of appreciation, the fair balance which has to be struck between the general interest and the interests of the individual (...) has not been attained, and there has thus been a violation of Article 8 (...)The respondent State has several means to choose from for remedying this state of affairs. It is not the Court's function to indicate which is the most appropriate" (cfr. FJ, números 62 y 63). En linea con las anteriores consideraciones, el TEDH aceptará parcialmente la petición de resarcimiento y condena en costas solicitada, señalando las cantidades de 100.000 francos por daños morales y 35.000 por costas y gastos judiciales (cfr. FD, números 67 y 68).

³⁶ Vid. VOTOS DISIDENTES de los jueces MATSCHER, PINHEIRO FARINHA, PETTITI, VALTICOS, LOIZOU y MORENILLA, en particular su NOTA INTRODUCTORIA COMÚN.

³⁷ Ibidem.

³⁸ VOTO DISIDENTE del juez PINHEIRO FARINHA, apartado número 10.

³⁹ VOTO DISIDENTE del juez PETTITI.

⁴⁰ VOTO DISIDENTE del juez MORENILLA, apartado número 2.

⁴¹ VOTO DISIDENTE de los jueces VALTIKOS y LOIZOU.

⁴² OPINION CONCORDANTE del juez WALSH; a pesar de votar favorablemente acerca de la vulneración por Francia del artículo octavo, muestra su preocupación por las consecuencias jurídicas que puedan deducirse de un excesivo reconocimiento del cambio de sexo: "...An area of life in which the biological sex of a person is of supreme vital importance is that of marriage. The Court has already decided in the Cossey case that the marriage referred to in Article 12 . 12) of the Convention is confined to the intermarriage of two persons o­ne of whom is biologically of the female sex, thus reflecting what has been universally accepted throughout human history (...) the respondent State could not reasonably be expected to alter its law (...)".

⁴³ No pasa desapercibido que B ha declarado su intención de contraer matrimonio o formar una familia, posibilidad que en absoluto les agrada, así lo hacen constar expresamente en sus Opiniones, incluso por vía de ejemplo, si se admitiera el cambio, dirán con escándalo , un transexual podrá contraer matrimonio "con una persona de verdadero sexo" (cfr. PINHEIRO FARINHA) o, desde el punto de vista de la familia, "si uno de los progenitores adopta mediante una operación de cambio de sexo la apariencia (..) de una persona del otro sexo biológico podrá darse el absurdo de que un niño deba describir a su padre como si fuera su madre o a su madre como si se tratara de su padre (...)" (cfr. WALSH), o, incluso, utilizando la adopción o la inseminación artificial podría el transexual (por sí o a través de su pareja) acceder a la condición de padre (Vid. PETTITI, MORENILLA, WALSH).

⁴⁴ De hecho, el juez MARTENS incorpora al fallo una Opinión Separada en la que, a pesar de mostrar su satisfacción por el mismo, señala que no puede hacer enteramente suyos los criterios de la mayoría al tiempo que reitera la validez de sus argumentaciones en el asunto Cossey.

⁴⁵ Sentencias del TEDH de 22 de abril de 1997 (número 75/1995/581/667) y de 30 de julio de 1998; la versión en español de esta última puede consultarse en Jurisprudencia Aranzadi, pgs. 1653 a 1687.

⁴⁶ Vid. FJ, número 44 de la STEDH en el asunto X, Y y Z y número 59 de la STEDH en el asunto Sheffield....

La organización Liberty, autorizada a presentar alegaciones en este último procedimiento, señaló en su informe que: "...de los 37 paises estudiados (miembros del Consejo de Europa) solamente cuatro, entre ellos el Reino Unido, no autorizan la modificación de la partida de nacimiento de una forma u otra con el fin de que refleje el nuevo sexo de la persona" (cfr. RH, número 35).

⁴⁷ Vid. RH, números 12 a 16. El tratamiento le fue en un primer momento denegado por el Comité de Ética del hospital donde debía desarrollarse pero meses después el mismo Comité aceptó tras valorar nuevamente las circunstancias de la pareja.

⁴⁸ Mediante un documento suscrito inter partes y aprobado por la autoridad judicial, basándose en la estabilidad de la convivencia entre los interesados, denominado residencial order; el propio TEDH constata que ese tipo de documentos ha sido otorgado a favor de una pareja de mujeres lesbianas respecto del hijo de una de ellas. Cfr. RH, números 27 y 28.

⁴⁹ Vid. RH, números 23 a 28.

⁵⁰ FJ, números 36 y 37.

⁵¹ En respuesta a una consulta suya la Oficina del Censo de Población y de Estudios Demográficos (Office of Population Censuses and Surveys) advirtió a la demandante que "...en el Reino Unido no podría casarse de forma válida"; cfr. RH, número 25.

⁵² "El Tribunal recuerda que, al garantizar el derecho a casarse: "... el artículo 12 atañe al matrimonio tradicional entre dos personas de sexo biológico distinto. Su redacción lo confirma: se desprende que el fin perseguido consiste esencialmente en proteger el matrimonio como fundamento de la familia. Además, el artículo 12 lo precisa, este derecho obedece a las leyes nacionales de los Estados contratantes en lo concerniente a su ejercicio. Las limitaciones no deben restringirlo o reducirlo de una manera o a un grado que lo alcanzaran en la sustancia misma, peor no se podría atribuir tal efecto al impedimento en el Reino Unido del matrimonio entre personas que no pertenecen a sexos biológicos distintos". Cfr. FJ, número 66.

⁵³ Cfr. FJ, número 68.

⁵⁴ Cfr. FJ,números 69 y 70.

⁵⁵ Calificación que incluye tanto los supuestos de "inadecuación originaria evidente", como los "supuestos de falsa sexualidad aparente (intersexualidad) que después se define incluso con intervenciones quirúrgicas en el sentido opuesto al de la inscripción"; cfr. Resolución de la Dirección General de Registros (en adelante, RDGR) de 17 de marzo de 1982 (RJ 1982/1588), pg. 1038. Vid. en similar sentido las resoluciones de 9 de marzo de 1979 (RJ 1979/2591), 17 de febrero de 1983, 26 de abril de 1984 (RJ 1984/3669), 6 de mayo de 1987 (RJ 1987/3222) o 29 de diciembre de 1994 (RJ 1995/1547).

⁵⁶ Ibidem.

⁵⁷ Ibidem; cita los artículos 23 y 92 de la Ley de Registro Civil y 483 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Vid. en similar sentido las resoluciones de 6 de mayo de 1987 (RJ 1987/3222), 19 de marzo de 1994 (RJ 1994/3184), 29 de diciembre de 1994 (RJ 1995/1547), ó 11 de mayo de 1995 (RJ 1995/4420). A la eficacia del cambio inscrito se refiere la Resolución de 9 de junio de 1994 (RJ 1994/6039) equiparándola a los supuestos de discordancia originaria: "...los derechos del nacido a la dignidad y libre desarrollo de la personalidad, a la integridad moral y a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen quedan suficientemente garantizados porque esa rectificación será objeto de publicidad restringida y solo podrá ser conocida por terceros con la autorización prevista (en los) artículos 21 y 22 del Reglamento del Registro Civil (...), la rectificación del sexo solo puede darse a conocer al propio inscrito y esta expresión comprende, sin duda, tanto el caso actual de consignación equivocada del sexo como los supuestos de cambio de sexo de los transexuales".

⁵⁸ Al peso de la tradición y a las excesivas restricciones que supone en aquel momento su uso se refiere la Circular de 2 de julio de 1980 de la DGRN (RJ 1980/1524) oponiendo a aquella las libertades contenidas en la Constitución de 1978: "Las profundas transformaciones producidas en los últimos años en la sociedad española, como consecuencia de la implantación de un régimen político democrático y pluralista, inciden necesariamente en múltiples materias de Registro Civil y, entre ellas de forma inmediata, en los criterios para la imposición de nombres propios a los nacidos. En este sentido cabe destacar cómo -por imperativo del principio de libertad religiosa y por respeto al sentir popular y regional de distintas zonas de España la Ley 7/1977, de 4 de enero (RCL 197751), suprimió la referencia al nombre impuesto en el bautismo y amplió a cualquiera de las lenguas españolas, la hasta entonces obligatoria utilización de la lengua castellana, indicando también en su preámbulo que la libertad en la imposición de nombres no debe tener, en principio, otros límites que los exigidos por el respeto a la dignidad de la propia persona", planteamiento general del que resultan, entre otras, las siguientes consecuencias: "(3) En principio, no pueden considerarse extravagantes, impropios de personas, ni subversivos los nombres que se refieran a valores recogidos por la Constitución . (4) Para fijar los conceptos, tan subjetivos, de impropiedad y extravagancia, hay que tener en cuenta no sólo la tradición católica sino la realidad actual de nuestra cultura, sociedad y organización política pluralistas. (5) El concepto de irreverencia no ha de referirse sólo a la Religión Católica sino, por imperativo de los principios de libertad religiosa y aconfesionalidad de nuestra Constitución, a todas las creencias religiosas de la sociedad española".

La Circular trata de limitar la arbitrariedad y de proteger la libertad de los padres en materia de nombres pero "impropiedad", "subversión", "extravagancia" o "irreverencia" -como en ella se reconoce- son conceptos en absoluto unívocos, de modo que con posterioridad a aquella la Dirección, por ejemplo, ha rechazado para mujer el nombre "Desiré" (RDGRN 28 de octubre de 1980) y aceptado el de "María Yomar" (RDGN 22 de octubre de 1980). En otros casos, la inadecuación del nombre puede ser más ampliamente compartida, como en el caso de "Skylab" para varón (RDGRN 18 de mayo de 1994; RJ 1994/5072).

⁵⁹ En la redacción dada por la Ley 20/1994, de 6 de julio que en cuanto se refiere a los nombres "que hagan confusa la identificación y los que induzcan en su conjunto a error en cuanto al sexo", no viene sino a ratificar la doctrina mantenida por la Dirección General de Registros desde 1981, en función de la cual: "Por aplicación de los artículos (54 de la LRC y 192 del RRC) hay que rechazar los nombres propios que hagan confusa la designación por inducir a error en cuanto al sexo, pero esta prohibición (...) para no coartar sin fundados motivos la libertad de que deben gozar los particulares ha de entenderse referida a aquellos nombres que inequívocamente designan el sexo opuesto, como si se pretendiera atribuir a un varón el nombre de Juana o a una hembra el de Juan, pues estos son los que inducirían a error a la entera sociedad (...). Cfr. Resolución de 5 de mayo de 1981 (RJ 1981/2185).

Las modificaciones introducidas por la Ley responden, más bien, según su propia Exposición de Motivos, a un intento de garantizar "el derecho de los padres a elegir para sus hijos los nombres propios que estimen más convenientes", derecho que estima "se halla sujeto a limitaciones que se corresponden mal con el principio de libertad que debe presidir esta materia y que demanda la sociedad española actual", reconociendo que "es, en particular, inconveniente la regla que impone que los nombres propios deben consignarse en alguna de las lenguas españolas, la cual lleva consigo que hayan de rechazarse conocidos nombres extranjeros, frecuentes en el entorno cultural europeo, por tener traducción usual a los idiomas de España, y que, por el contrario, se admitan antropónimos exóticos sin equivalente a estos idiomas (..)". Su objeto fundamental es, en definitiva, además de admitir para españoles nombres propios extranjeros, indicar "escasos límites" formulados en orden a "proteger a los hijos frente a una elección irreflexiva o arbitraria de sus padres, que pueda perjudicar al nacido por el carácter peyorativo o impropio del vocablo escogido o por no individualizar suficientemente a la persona".

⁶⁰ Por ejemplo, entre 1981 y 1994, el nombre "Mar" para un varón había sido denegado por que "...tiene claras connotaciones femeninas, siendo solo apropiado para designar mujer" (RDGRN de 26 de agosto de 1987) y considerado "...admisible, a pesar de ser advocación mariana" (RDGRN de 2 de julio de 1991). Admisible resulta también para varón: "Camino" (RDGRN de 24 de enero de 1991; RJ 1991/1647) o "Amparo Consuelo" (RDGRN de 28 de noviembre de 1992; RJ 1992/10598) ó "Iathir" (RDGRN de 19 de agosto de 1991; RJ 1991/6305). No son aceptables, en cambio, para varón "Iraultza" -"Revolución"- (RDGRN de 14 de enero de 1991) o para mujer "Marian" ("porque sin acento es la versión catalana de Mariano..."; RDGRN de 12 de enero de 1994; RJ ), "Dolphin" ("hace confusa la identificación de una mujer española e induce a error en cuanto a su sexo (...) por más que pueda ser un nombre femenino inglés (...)"; RDGRN de 18 de abril de 1994; RJ ); se acepta para mujer, en cambio, "Unión a Cristo" (RDGRN de 7 de junio de 1990; RJ).

La Ley de 1994 no parece haber modificado plenamente la situación. Por ejemplo, para mujer, en 1995 no se admitió "Sandy" ("no puede olvidarse que "Sand" es un nombre masculino catalán por lo que la forma "Sandy" pretendida podría inducir a confusión en el sexo de la nacida"; RDGRN de 17de junio de 1995; RJ), ni en 1996 "Francis" ("están prohibidos los nombres que induzcan a error en cuanto al sexo y "Francis" es en lengua catalana (...) una variante de "Francesc", mientras que en lengua inglesa es también un nombre propio exclusivamente masculino, inapropiado por una y otra razón para identificar oficialmente a una mujer"; RDGRN de 10 de enero de 1996; RJ 1996/2826).

⁶¹ RDGRN de 22 de julio de 1981 precitada y de 14 de enero de 1994 (RJ 1994/510).

⁶² "...No ha de importar que el nombre solicitado de "Ashley" sea un antropónimo inglés que se utiliza indistintamente para hombres y mujeres, porque este hecho no equivale a que el vocablo en su conjunto induzca a error en cuanto al sexo". Cfr. RDGRN de 20 de abril de 1995; RJ 1995/4321.

⁶³ RDGRN de 9 de junio de 1979; RJ 1979/2591.

⁶⁴ RDGRN de 11 de mayo de 1995, RJ 1995/4420: "...aunque sea de fantasía, por su terminación designa inequívocamente el sexo opuesto femenino".

⁶⁵ RDGRN de 19 de marzo de 1994; RJ 1994/510.

⁶⁶ RDGRN de 5 de junio de 1996; RJ 1996/5709: "...por su terminación y por sus diversas acepciones como sustantivo común designa inequívocamente el sexo opuesto femenino en la lengua castellana".

⁶⁷ Entre otros tribunales inferiores el Juzgado de Primera Instancia de Málaga (sentencia de 29 de septiembre de 1979) o el Juzgado de Primera Instancia de Zamora (sentencia de 8 de noviembre de 1984 confirmada por la Audiencia de Valladolid el 10 de mayo de 1986) -citados por STS de 2 de julio de 1987.

⁶⁸ Vid. STS de 7 de julio de 1980 (RJ 1980/1111), donde rechaza la modificación solicitada en casación porque "...los dictámenes periciales no son documentos ni actos auténticos a efectos de casación (...) constituyendo un medio de prueba cuyo análisis y valoración, según las reglas de la sana crítica, corresponde al tribunal sentenciador".

⁶⁹ STS de 2 de julio de 1987, RJ 1987/5045. Se refiere a una persona inscrita originariamente como hombre que ha adoptado caracteres femeninos.

⁷⁰ Cita las legislaciones de Suecia (Ley de 21 de abril de 1972), Alemania (Ley de 11 de agosto de 1980), Italia (Ley de 14 de abril de 1982) y Holanda (Ley de 1 de agosto de 1985), así como la reforma en España del Código Penal de 1983 (Ley Orgánica número 8 de 25 de junio) que despenalizaba las intervenciones quirúrgicas que permiten el cambio de sexo.

⁷¹ Cfr. Fundamento Jurídico 3º.

⁷² Cfr. FJ 4º.

⁷³ Vid. FJ 5º, en el que entre otras cosas señala: "..será una ficción de hembra si se quiere; pero el Derecho también extiende su protección a las ficciones. Porque la ficción desempeña en el Derecho un papel tan importante como el de la hipótesis en las ciencias exactas (...). Esta ficción ha de aceptarse para la transexualidad".

⁷⁴ Cfr. FJ 3º.

⁷⁵ Cfr. FUNDAMENTO JURÍDICO número 4 del VOTO PARTICULAR (el subrayado es nuestro). Se refieren tanto a la decisión de la mayoría como a la sentencia de la que aquella trae su causa, la del Juzgado de Primera Instancia de las Palmas Número 1, de 28 de julio de 1986. En similar sentido vid. el FJ nº5 del VOTO PARTICULAR de los Magistrados SANTOS BRIZ, SERENA VELLOSO, PÉREZ GIMENO y MALPICA GONZÁLEZ-FELIPE.

⁷⁶ Vid. Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi 1988/5722.

⁷⁷ Cfr. FJ 9º, cita en ese mismo sentido el artículo 5.1 de la LOPJ.

⁷⁸ Cfr. FJ 10º.

⁷⁹ Cfr. ibidem.

⁸⁰ Cfr. FJ 11º. Ni la sentencia cita otros límites ni se refiere a ellos el VOTO PARTICULAR del Magistrado SÁNCHEZ JAÚREGUI.

⁸¹ Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi 1989/1993.

⁸² Cfr. FJ 3º.

⁸³ Ibidem.

⁸⁴ Incluso con cierto tono tremendista: "...el artículo 10.1 de la Constitución (...) no puede comprender como obstáculos al libre desarrollo de la personalidad las deficiencias de la regulación de las leyes (...) peligrosa vía ante tantas insatisfacciones padecidas por los ciudadanos", del mismo modo que tampoco puede el Derecho "...a la hora de adoptar soluciones olvidar su incidencia en terceros afectados, como bien pone de relieve el voto particular colectivo a la Sentencia de 2 de julio de 1987". Cfr. VOTO PARTICULAR del Magistrado MARTÍNEZ-PARDO.

⁸⁵ Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi 1991/2725.

⁸⁶ Cfr. FJ 3º.

⁸⁷ Cfr. FJ 3º

⁸⁸ Esta Sentencia de 19 de abril de 1991 no ofrece ningún voto particular.

⁸⁹ Cfr. art. 73.4 C.c.

⁹⁰ El literal del artículo 32.1 C.E. es el siguiente: "El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica".

⁹¹ El artículo 44 dice escuetamente: "El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Código". Entre esas disposiciones no ha de olvidarse que los artículos 49 y 50 se refieren al matrimonio celebrado en el extranjero, dada la evolución que en la materia se ha producido en nuestro entorno bien pudiera plantearse en sede judicial la admisibilidad en el derecho español de matrimonios de homosexuales celebrados en estados que sí los regulan.

⁹² Vid. artículo 32 apartado segundo de la Constitución. Téngase en cuenta que en el Derecho español tampoco el concepto de familia está vinculado únicamente al modelo de familia matrimonial; vid., por todas, la Sentencia del Tribunal Constitucional número 116, de 17 de junio de 1999 (Aranzadi, TC, nº 10 de 1999, pgs. 430 a 461), en particular, el Fundamento Jurídico decimotercero, en el que ante la pretensión de los recurrentes de que de la definición constitucional de familia se "...deducen una serie de rasgos identificativos (...) entre los que explícitamente se cita(n) el matrimonio heterosexual", el TC indica: "... sin negar que la Constitución garantiza el instituto de la familia y, por ende, la existencia de un "reducto indisponible o núcleo esencial" del mismo (...) a cuya preservación en términos recognoscibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar (...), no es menos cierto que el concepto constitucional de familia posee perfiles notoriamente más amplios que los considerados como tales por los Diputados recurrentes. Así, siendo evidente que en dicho precepto (art.39.1 CE) se incluye la familia matrimonial, también lo es que nuestra Constitución "no ha identificado la familia a la que manda proteger con la que tiene su origen en el matrimonio", ni existe ninguna "constricción del concepto de familia a la de origen matrimonial por relevante que sea en nuestra cultura" (...) como corresponde a una sociedad pluralista (...). Igualmente obvio resulta, pese a la rotundidad de alguna de las afirmaciones vertidas en el recurso que, como es normal y arraigado en nuestra cultura, la noción constitucional de familia incluye relaciones sin descendencia".

⁹³ Vid., entre las resoluciones más recientes, la de la Audiencia Provincial de Murcia de 20 de noviembre de 1997 (AC 1997/2361) que admite el cambio de sexo y nombre de un transexual (bien es cierto que el forense aprecia en el sujeto "...pseudohermafroditismo femenino, con presencia de ovario (...)"), mientras que la de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 14 de noviembre 1996 (AC 1996/2114) lo deniega (bien es cierto que "...no ha dejado de ser mujer morfológicamente, pues mantiene los órganos sexuales femeninos (...)").

⁹⁴ Así, últimamente, la RDGRN de 2 de octubre de 1991 (RJ 1991/8611) que -utilizando el razonamiento contenido en otra anterior de 21 de enero de 1988 (RJ 1988/215)- estima el recurso presentado por el Ministerio Fiscal contra el auto dictado por el Juez Encargado del Registro Civil de Madrid que autorizaba el matrimonio de "don C.M.G." y "doña C..M.R.", al entender que: "...si llegara a contraerse un matrimonio entre personas del mismo sexo, éste sería nulo por aplicación del artículo 73.1 en relación con el artículo 45.1º, ambos del Código civil." Pues "...cuando este último precepto señala que "no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial" la utilización de este adjetivo -"matrimonial"- sirve para acentuar el carácter singular del consentimiento que han de prestar los cónyuges, que no es ya el simple consentimiento necesario para un contrato cualquiera, sino el recíproco en que cada contrayente ha tenido en cuenta el sexo distinto -biológico- del otro, destinados a complementarse en la institución querida por el legislador" (el subrayado es nuestro). Bien pudiera surgir ante el texto la pregunta: ¿resuelve la cuestión en términos propiamente jurídicos o traslada a la decisión una cierta y muy subjetiva concepción moral? En todo caso, no me parece aceptable que la institución querida por los constituyentes de 1978 pueda dar lugar a las dificultades a que se refiere la Dirección General. Vid., al respecto, PARDO PRIETO, P.C.; Los artículos 32 y 39 de la Constitución Española en los trabajos parlamentarios previos, en Estudios jurídicos en homenaje al profesor Vidal Guitarte, t. II, Valencia, 1999, pgs. 721 a 727.

⁹⁵ Siguiendo la distinción de POPPER, "sociedad abierta" sería aquella que entre sus características fundamentales incluye la de "...que los individuos deben adoptar decisiones personales", mientras, por el contrario, en la "sociedad cerrada" "...la actitud correcta siempre se halla claramente determinada (...) y la fuente determinante reside en los tabúes, en las instituciones tribales mágicas que no pueden convertirse en objeto de consideraciones críticas (...). Cfr. La sociedad abierta y sus enemigos, ed. Planeta - De Agostini, Barcelona, 1992; pgs. 170 y ss.

⁹⁶ Utilizando la expresión del Juez MARTENS en el Asunto Cossey, citado ut supra, nota 26. Recuérdense, en este sentido, las críticas contenidas en los VOTOS PARTICULARES contrarios a la aceptación de la modificación registral en las STS de 2 de julio de 1987 y 3 de marzo de 1989.

⁹⁷ Pues, en todo caso, la responsabilidad por el deficiente tratamiento jurídico no ha de buscarse sólo en los tribunales: "...la única respuesta congruente sería que se les reconociera el derecho a contreaer matrimonio con personas de sexo distinto del nuevo suyo registral (...) así debería establecerse por ley, no dejando la solución de los casos concretos en manos de los jueces". Cfr. LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D.; Derecho de la Libertad de Conciencia II, Libertad de conciencia, identidad personal y derecho de asociación, Madrid, 1999, pg. 319, que cita, en el mismo sentido, a LOPEZ GALIACHO, J.; La problemática jurídica de la transexualidad, Madrid, 1998, pg. 364 y ss.