SUMARIO:

1.- Introducción: El conflicto entre identidad personal y ordenamiento jurídico en los supuestos de cambio de sexo.

2.- Identidad sexual y "tradición" en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

3.- Identidad sexual y "tradición" en España: práctica y jurisprudencia desde 1978.

3.1.- Práctica de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

3.1.1.- La DGRN y la modificación del dato registral relativo al sexo.

3.1.2.- La DGRN y la modificación del nombre.

3.2.- Identidad sexual y "tradición" en la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

4.- Breves conclusiones.

1.- INTRODUCCIÓN: EL CONFLICTO ENTRE IDENTIDAD PERSONAL Y ORDENAMIENTO JURÍDICO EN LOS SUPUESTOS DE CAMBIO DE SEXO.

La coherencia entre convicciones de conciencia y la conducta externa es la base de la dignidad de la persona⁽¹⁾, esto es, de ese "valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás"⁽²⁾, valor proclamado en el artículo 10 de la Constitución Española y que, junto "a los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la persona, el respeto a la ley y a los derechos de los demás", es "fundamento del orden público y de la paz social"⁽³⁾.

La fuerza expansiva de ese valor y de esos derechos (contenidos, como veremos, también en el Convenio de Roma)⁽⁴⁾ debe sobreponerse a concepciones tradicionalistas -en muchos casos de origen inequívocamente religioso- arraigadas en la cultura o la legislación de los estados⁽⁵⁾.

Desde ese punto de vista, me referiré en esta breve reseña a algunos de los problemas que suscita en nuestro país y en nuestro entorno el reconocimiento del que podríamos denominar derecho a definir la propia apariencia sexual, derecho, a su vez, estrechamente vinculado a aquel otro más general a decidir libremente la propia orientación sexual⁽⁶⁾.

Las sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH) en los asuntos Handyside⁽⁷⁾, Dudgeon⁽⁸⁾, Norris⁽⁹⁾, Modinos⁽¹⁰⁾, Lustig-Brean y Becket o Smith y Grady⁽¹¹⁾, relacionadas todas ellas con el tratamiento jurídico de la homosexualidad, han puesto de relieve la presencia en los ordenamientos europeos de fuertes limitaciones a los derechos y libertades individuales (a la educación, a la expresión y opinión, a la intimidad, a formar una familia, al trabajo, ...) justificadas sólo por criterios morales -amparados y fomentados por distintas concepciones religiosas- que consideran perversa otra regulación menos restrictiva.

Pero, en esta sede, interesa reflejar cual ha sido la posición mantenida por la jurisprudencia europea y española -sus avances, sus indecisiones, sus miedos...- en cuanto al reconocimiento jurídico de un fenómeno "desconocido" -o, al menos, técnicamente inviable- hasta bien entrado el siglo: la transexualidad.

Con carácter previo, debemos advertir que cuando nos referimos a los transexuales, lo estamos haciendo a aquel grupo "bien determinado y definible"⁽¹²⁾ en el que concurren, al menos, dos circunstancias⁽¹³⁾:

1) Son personas que, correspondiendo físicamente a uno de los sexos, poseen el sentimiento de pertenecer al otro.

2) Intentan acceder a una identidad más coherente y menos equívoca a través de tratamientos médicos e intervenciones quirúrgicas destinadas a adaptar sus características físicas a su psicología.

A los anteriores elementos puede incorporarse un tercero: el rechazo absoluto del sujeto hacia su propia apariencia hasta el punto de resultarle inaceptable la vida si no se efectúa el tratamiento médico o/y la cirugía⁽¹⁴⁾.

2.-IDENTIDAD SEXUAL Y "TRADICIÓN" EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS.

El primer caso de denegación del cambio de sexo en el registro civil (y, junto a éste, de la posibilidad de contraer matrimonio) tras la aplicación de cirugía transexual en el que intervino el TEDH fue el Asunto Van Oosterwijck en 1980⁽¹⁵⁾, aunque no llegará a entrar en el fondo del mismo al entender que el demandante no había cumplido el requisito previo de agotar los recursos internos ofrecidos por el ordenamiento belga⁽¹⁶⁾.

Será en el Asunto Rees⁽¹⁷⁾ donde el Tribunal se pronuncie acerca de aquellas cuestiones: el ordenamiento británico no permite al demandante ni variar la inscripción registral relativa al sexo ni contraer matrimonio con persona de sexo opuesto al suyo aparente⁽¹⁸⁾, el demandante estima que se produce una vulneración de los artículos 8 y 12 del Convenio de Roma.

En primera instancia, la Comisión -por unanimidad- considerará que la legislación y prácticas inglesas atentan contra el artículo 8: "...un Estado que se niega a reconocer el nuevo estatuto de un transexual después de un tratamiento médico que desemboca en un cambio de sexo no respeta la vida privada".

Y es así porque: "...el sexo es uno de los principales elementos de la personalidad humana. Si las investigaciones médicas modernas en los específicos problemas de la transexualidad y las intervenciones quirúrgicas, como ha sucedido en el caso de autos, han permitido un cambio de sexo, por lo menos en la apariencia de la persona, hay que interpretar el artículo 8 como protegiéndola contra el no reconocimiento de su sexo como parte de la propia personalidad. Lo dicho no significa que deba extenderse el reconocimiento legal de un cambio de sexo hasta el período anterior al momento en que se efectúa. Sin embargo, una vez que se ha realizado, el individuo ha de poder confirmar su apariencia normal por medio de los documentos que se requieran"⁽¹⁹⁾

El TEDH no aceptará ese planteamiento; por 12 votos contra 3 declarará que no existe violación del artículo 8, haciendo suyas una buena parte de las alegaciones del Gobierno británico⁽²⁰⁾:

1) Que el Reino Unido accediera a la modificación "no significaría que se hubieran adquirido todas las características biológicas de(l) otro sexo" ni tampoco garantizaría de manera más efectiva la vida privada del demandante pues el registro, de no suprimir la anotación original, daría cuenta del cambio de sexo.

2) Prevalencia del interés público y/o de terceros: la modificación del dato relativo al sexo "...falsearía los hechos registrales y podría inducir a error a las personas que tuvieran interés legítimo en obtener una información exacta" o "...podría producir resultados inesperados de importancia y perjudicar a la finalidad y función del registro de nacimientos". Es necesario, en suma, que se adopten ciertas medidas legislativas que "...detall(en) con precisión las consecuencias del cambio" y las "obligaciones positivas" que se derivan para los estados del artículo 8, apartado primero, no pueden justificar que el Tribunal interfiera en esa tarea, son los estados quienes "...al utilizar su margen de apreciación, tienen derecho indiscutible a tener en cuenta la situación de su patria para resolver qué medidas deben tomarse"

También al "margen de apreciación" de cada estado queda la posibilidad de aceptar el matrimonio de los transexuales con personas de sexo psíquico distinto al suyo porque el Convenio, en el artículo 12, se refiere a la garantía del derecho al matrimonio de personas de distinto sexo biológico, es más, "...su redacción confirma (...) que la finalidad que se persigue es principalmente proteger al matrimonio como fundamento de la familia"⁽²¹⁾.

No obstante, el TEDH deja abierta una vía para un posterior cambio en su doctrina: "El Convenio se ha de interpretar y aplicar siempre a la vista de las circunstancias del momento (...). Por consiguiente, la necesidad de medidas legales adecuadas debe traducirse en un estudio constante, teniendo en cuenta, especialmente, el desarrollo científico y social"⁽²²⁾

Asunto Cossey⁽²³⁾: Un ciudadano británico inscrito como hombre a su nacimiento, después de transexualizar su aspecto físico, contrae matrimonio religioso en Londres (mayo de 1989), matrimonio que será declarado nulo por la High Court en enero de 1990 al no considerar a los contrayentes propiamente hombre y mujer⁽²⁴⁾.

El Tribunal admitirá que se han producido algunas evoluciones significativas en el ámbito europeo, sobre todo desde el punto de vista legal⁽²⁵⁾, pero mantendrá, en cambio, que no existen datos materiales que hagan este asunto esencialmente distinto del caso Rees⁽²⁶⁾ de donde resulta que las conclusiones del Tribunal han de ser idénticas. Pero, a la postre, si se constatará una diferencia importante con el caso Rees: aunque el fallo declara que no hay vulneración de los artículos 8 y 12, en relación con el primero de los artículos prospera la posición negativa por tan solo diez votos contra ocho y en relación con el segundo serán cuatro los votos disidentes, uno de los cuales apunta que el excesivo peso concedido al respeto de ciertos valores amparados en la tradición -a costa del respeto a los derechos individuales- habría sido determinante para la formación de la postura mayoritaria⁽²⁷⁾.

A principios de 1992 el Tribunal vuelve a pronunciarse acerca de otro caso de transexualidad, el de una ciudadana francesa registrada originariamente como de sexo masculino⁽²⁸⁾ que (si bien tiene la intención última de contraer matrimonio con un hombre) demanda al Estado francés al considerar la negativa a modificar su sexo y nombre en el registro contraria a los derechos reconocidos en el artículo 8 del Convenio, situación de la que deriva un grave perjuicio para ella que debe ser corregido y compensado de acuerdo con las previsiones del artículo 50 del mismo⁽²⁹⁾.

La Corte Europea señala una vez más que la percepción social de la problemática ha variado (aunque sigue sin producirse un suficiente consenso entre los países que integran el Consejo)⁽³⁰⁾ y, sobre todo, que existen importantes diferencias entre el reconocimiento que dispensan al cambio quirúrgico de sexo el ordenamiento francés y el inglés -el único realmente tomado en consideración hasta ese momento- por lo que podrían deducirse, al contrastar las normas de uno y otro con las disposiciones del Convenio, distintas consecuencias.

Por ello -tras valorar, entre otros aspectos, que el registro francés recoge acontecimientos relativos a la vida de la persona⁽³¹⁾ y para B. ni siquiera ha aceptado el cambio de nombre⁽³²⁾, que en numerosas ocasiones las solicitudes de modificación han prosperado en sede judicial⁽³³⁾, o que las referencias al sexo inicial en la documentación de la demandante son de tal importancia que la obligan a sufrir continuos trastornos⁽³⁴⁾- el TEDH concluye que no se da la suficiente proporcionalidad entre los medios utilizados para salvaguardar el interés general y el perjuicio ocasionado a los intereses del demandante.

En otras palabras: la obstinada actitud negativa de Francia frente a la transexualidad ha sobrepasado el margen que permite el concepto de "respeto" incluido en el apartado primero del artículo octavo del Convenio en su relación con el apartado segundo del mismo; lo que autoriza al Tribunal no solo a declarar vulnerado el derecho a la vida privada de B., sino, además, a imponer al Estado francés ciertas obligaciones positivas en orden a garantizar la salvaguardia de ese derecho⁽³⁵⁾.

Los jueces que disienten de la mayoría (seis frente a 15) volverán a los argumentos que hasta el momento habían sido utilizados en los casos de Rees y Cossey para pronunciarse en sentido contrario. Desde su punto de vista, el "margen de apreciación" debe permitir a cada una de las partes que han suscrito el Convenio determinar el estatuto jurídico que en su propio derecho haya de corresponder a los transexuales, planteamiento que se apoya en argumentos formalmente jurídicos⁽³⁶⁾, en torno a la idea de que el TEDH no puede ir más allá de los términos de la Convención y crear nuevos derechos o disponer nuevas obligaciones en contra de los estados firmantes sin contar con su consenso⁽³⁷⁾, pero también en otros que, sin duda, traspasan ese ámbito y nos devuelven al conflicto entre tradición social (moral, religiosa) y derechos individuales, en la medida en que el reconocimiento del cambio de sexo trastoca una cierta concepción de la familia o puede afectar a la propia organización del estado.

Así, entre los votos disidentes, la competencia estatal para regular las consecuencias jurídicas del cambio de sexo estaría justificada porque en ella han de tomarse en consideración las "actitudes morales y tradiciones de cada país"⁽³⁸⁾, las "muy diversas realidades sociales y morales de cada Estado"⁽³⁹⁾ o su respectiva concepción del "interés general"⁽⁴⁰⁾. Los estados, en definitiva, son quienes mejor pueden valorar todos esos elementos por razón de su cercanía a los mismos y, en todo caso, el Tribunal debió tener en cuenta que la aceptación legal de la transexualidad "ciertamente compromete la estabilidad de la vida social"⁽⁴¹⁾ o, incluso varía la percepción de "valores universales asentados a lo largo de la historia de la humanidad"⁽⁴²⁾ como los auspiciados, en particular, por el matrimonio o la familia⁽⁴³⁾.

En todo caso, aunque la tradición -como queda puesto de relieve en las opiniones antecedentes- parece perder terreno ante el individuo lo cierto es que el conflicto no queda resuelto de manera definitiva, sino que el fallo del TEDH viene a constatar que el ordenamiento francés (a diferencia del inglés) no respeta suficientemente el derecho a la vida privada de los transexuales al no reconocer con mayor amplitud consecuencias jurídicas al cambio de sexo⁽⁴⁴⁾.

Al menos, así parece desprenderse de las sentencias X, Y y Z contra el Reino Unido y Sheffield y Horsham contra el Reino Unido⁽⁴⁵⁾ en las que con toda rotundidad, y en relación otra vez con el reconocimiento en el registro de aquel país de la nueva identidad sexual adquirida tras las operaciones, el TEDH concluye que no les causa inconvenientes de gravedad suficiente como para pensar que se excede el margen de apreciación del Estado en la materia, de modo que no puede aceptarse que, tal cual es la situación en el Reino Unido de los transexuales , el Estado incumpla el deber de respeto contenido en el artículo 8 del Convenio⁽⁴⁶⁾.

Tampoco esto debe observarse como un paso atrás en la jurisprudencia de la Corte Europea pues el ordenamiento inglés ofrece, sin duda, aspectos positivos y, por otra parte, en estas dos sentencias (las últimas en la materia) ha tenido ocasión de exponer algunas de las consecuencias que del cambio de sexo pueden deducirse para la familia y el matrimonio.

A la familia se refiere la primera de las sentencias citadas: X reclama su derecho a ser considerado como varón por el ordenamiento inglés y como padre del hijo que Y (su pareja estable) ha tenido tras someterse a un tratamiento de inseminación artificial⁽⁴⁷⁾.

El TEDH declara que no existe vulneración del artículo 8 del Convenio precisamente porque la legislación inglesa -aun con las carencias que motivan la reclamación- permite a X asumir obligaciones jurídicas propias de la condición de padre⁽⁴⁸⁾, actuar económica, emocional y socialmente como tal o que el hijo de Y pueda utilizar sus apellidos⁽⁴⁹⁾. En definitiva, según el Tribunal, pueden X, Y y Z actuar como una familia, pues "...la noción de vida familiar contenida en el artículo 8 no se reduce a familias basadas en el matrimonio sino que incluye otros modelos de relación de hecho (...)", en concreto, "...para determinar si un tipo de relación puede calificarse como familiar deben ser tenidos en cuenta muy distintos factores, tales como si la pareja se mantiene unida y desde cuando, o si ambos han mostrado su acuerdo acerca de tener niños a su lado (...)". Atendidas las anteriores circunstancias, la Corte concluirá que, en efecto, "...lazos familiares unen a los tres litigantes"⁽⁵⁰⁾.

Al matrimonio se refiere la otra sentencia, Sheffield y Horsham -dos personas inscritas originariamente como hombres- reclaman el reconocimiento de su derecho a ser consideradas mujeres por Gran Bretaña (y la consiguiente vulneración del artículo 8 ya comentada), Horsham, además, pretende que el matrimonio que próximamente celebrará con su pareja masculina en los Países Bajos sea aceptado como válido por el derecho británico y poder vivir en Inglaterra llevando una vida de pareja casada a todos los efectos⁽⁵¹⁾.

El TEDH resume su doctrina acerca del matrimonio⁽⁵²⁾ concluyendo que "la imposibilidad (...) de contraer matrimonio de forma válida bajo el régimen de derecho del Estado demandado (...) no constituye una violación del artículo 12 del Convenio"⁽⁵³⁾; ahora bien, el Tribunal rehusa pronunciarse acerca de si sería contrario al Convenio que el derecho británico limitara su derecho a vivir como casada en Gran Bretaña; la cuestión es sorteada al apreciar que "...la Señorita Horsham no ha mostrado la más mínima prueba de su intención de establecer su domicilio conyugal en el Reino Unido ni de vivir en este país su vida de mujer casada. Además no es posible predecir con certeza cuál sería el desenlace del asunto si la validez de dicho matrimonio fuera a examinarse por los tribunales ingleses". Es este motivo el que le lleva a concluir que no ha habido, hasta el momento, violación del artículo 12 del Convenio⁽⁵⁴⁾.

3.- IDENTIDAD SEXUAL Y "TRADICIÓN": PRÁCTICA Y JURISPRUDENCIA EN ESPAÑA DESDE 1978.

3 1.- PRÁCTICA DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO.

3.1.1.-LA DGRN Y LA MODIFICACIÓN DEL DATO REGISTRAL RELATIVO AL SEXO.

La Dirección General de los Registros y del Notariado (en adelante DGRN) ha venido distinguiendo, a la hora de admitir la posibilidad de modificar el dato relativo al sexo en el registro, entre aquellos supuestos en los que se ha producido una "discordancia originaria" -es decir "...que ya al inscribirse en su día el nacimiento el sexo fue expresado equivocadamente"⁽⁵⁵⁾- y aquellos otros en los que tal discordancia debe calificarse como "sobrevenida" -"...o sea que, siendo correcta la indicación que entonces constaba en el Registro, se haya sin embargo, producido un cambio de sexo"⁽⁵⁶⁾.
Su doctrina es unánime al respecto; en el primer caso, es posible la rectificación registral por expediente, en el segundo el cambio de sexo solo es posible "...en virtud del documento auténtico acreditativo del hecho y, a falta de disposición legal que disponga otra cosa y por contradecir el sexo que ya consta en el Registro, este documento no puede ser otro que la sentencia firme recaída en el correspondiente juicio ordinario"⁽⁵⁷⁾.
 
3.1.2.- LA DGRN Y LA MODIFICACIÓN DEL NOMBRE.

En cuanto al cambio del nombre para adecuarlo a la apariencia sexual externa adquirida por el transexual sus pasos han sido más dubitativos; de un lado, por el peso que la tradición ha mantenido en orden a la valoración como adecuados de los nombres⁽⁵⁸⁾, de otro, por el límite legal contenido en el artículo 54 de la Ley de Registro Civil (y en el artículo 192 del Reglamento) de acuerdo con el cual se prohíben los nombres (...) que hagan confusa la identificación y los que induzcan en su conjunto a error en cuanto al sexo"⁽⁵⁹⁾, elementos que, sin duda, permiten un amplio margen de discrecionalidad a los calificadores registrales⁽⁶⁰⁾, aun cuando, al menos, parece consolidada la admisión del cambio cuando el nuevo nombre no sirve únicamente para designar al sexo opuesto, lo que ha permitido que, sin alteración del dato relativo al sexo, se sustituyan nombres masculinos por otros tales como "Trinidad"⁽⁶¹⁾, o "Ashley"⁽⁶²⁾, pero no por otros como "Asunción"⁽⁶³⁾, "Relanda"⁽⁶⁴⁾, "Virginia"⁽⁶⁵⁾ o "Alba"⁽⁶⁶⁾.

3.2.- IDENTIDAD SEXUAL Y "TRADICIÓN" EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO.

Si bien algunos juzgados y audiencias aceptan la modificación del sexo en el registro civil, deviniendo firmes sus sentencias, desde 1979⁽⁶⁷⁾, el Tribunal Supremo tardará en admitir que el Texto Fundamental conlleve la necesidad de dar un nuevo enfoque al problema⁽⁶⁸⁾ y no será hasta 1987 cuando se pronuncie por primera vez en sentido favorable⁽⁶⁹⁾.

En esa sentencia el Tribunal, en sus fundamentos jurídicos, tras referirse a los avances que en las legislaciones europeas se han ido introduciendo en los últimos años⁽⁷⁰⁾, hace suyas las argumentaciones de aquellos órganos judiciales españoles y europeos que han dado una solución positiva al problema, por considerar que: 1) el cambio de sexo debe ser catalogado "...entre los derechos de la personalidad, porque toda persona tiene derecho a un sexo bien determinado, por lo menos en lo que respecta a sus atributos psicológicos y características sexuales"⁽⁷¹⁾ y, 2) "...los derechos de la personalidad consagrados en la Constitución (...) pueden llevar a la consecuencia de que nadie puede ser obligado a mantenerse dentro de los márgenes de un sexo que psíquicamente no le corresponde o que repele"⁽⁷²⁾.

Desde esa perspectiva resuelve aceptar el cambio⁽⁷³⁾, indicando como consecuencia el derecho a cambiar de nombre y como límite genérico "...que tal modificación (no supone) una equiparación absoluta con la del sexo femenino para realizar determinados actos o negocios jurídicos, toda vez que cada uno de éstos exigiría la plena capacidad y aptitud en cada supuesto"⁽⁷⁴⁾.

La equiparación, en definitiva, no tiene por qué ser absoluta, pero no señala ningún límite específico como certeramente indicarán los jueces disconformes en su voto particular, aunque, desde su punto de vista, los jueces de la mayoría mediante una declaración tan amplia "...constituyen al varón en hembra, sin limitaciones, ni matizaciones, temperamentos u otras cortapisas, excediendo absolutamente, a juicio de este voto particular, los límites de la autoridad humana"⁽⁷⁵⁾.

En una posición argumental aún más nítida, la siguiente sentencia del TS, de 15 de julio de 1988⁽⁷⁶⁾, declara que: "...los preceptos (constitucionales) son de obligatoria observancia por los órganos judiciales"⁽⁷⁷⁾ y "...el artículo 10.1 de la Constitución Española establece como derechos fundamentales de la persona, entre otros, el libre desarrollo de la personalidad, término éste que en una proyección hermenéutica amplia autoriza a incluir los cambios físicos de forma del ser humano, siempre que ello no implique o suponga delito o cuando menos ilícito civil, supuestos que en este caso no concurren"⁽⁷⁸⁾.

No se trata, por tanto, -en expresión de la propia sentencia- de "sacralizar el cambio de sexo" sino de que "...la finalidad primordial del derecho positivo es regular las relaciones sociales con criterios de realidad y justicia" y si "...en dicha función desempeña un muy interesante papel la Jurisprudencia", además, en este caso, "...la norma, aun cuando muy general, existe (...) y está representada por el artículo 10.1 de la Constitución Española", sin perjuicio de que la referida labor de exégesis "...pued(a) ser realizada por esta Sala a través del artículo 1.6 en relación al artículo 3.1 del Código civil"⁽⁷⁹⁾

En esta ocasión, no obstante, el TS explicita un límite a las consecuencias jurídicas del cambio admitido, cuando la modificación pudiera generar, en caso de un posterior matrimonio, un error acerca de las cualidades sexuales en el otro contrayente, pues "...en la actualidad y por virtud de lo dispuesto en el artículo 73.4 C.c., tales matrimonios serían nulos"⁽⁸⁰⁾.

La Sentencia del TS de 3 de marzo de 1989⁽⁸¹⁾ , utiliza aquella misma fundamentación para concluir que "...la resolución recurrida, al no admitir el cambio de sexo registral del actor, está impidiendo el libre desarrollo de su personalidad" sin que quepa oponer que su sexo cromosómicamente corresponda al de un varón, pues "...en los factores psíquicos (y) anímicos anida el centro del desarrollo de la personalidad (...) a la que atiende de manera expresa el mandato constitucional"⁽⁸²⁾, contenido en el artículo 10 apartado primero de la Constitución.

En cuanto a los posibles límites a la eficacia de la resolución, "...no cabrá estimarlos de mayor alcance que los que fueran estrictamente necesarios para el cumplimiento de lo solicitado", procederá en la "...ejecución de sentencia o, en su caso, en otra litis diferente, precisar su extensión"⁽⁸³⁾. Es ésta una solución duramente criticada por el voto particular⁽⁸⁴⁾.

Por último, se ha pronunciado el TS español en la Sentencia de 19 de abril de 1991⁽⁸⁵⁾, utilizando de nuevo los argumentos jurídicos ofrecidos por las tres sentencias precedentes concluye que "...en vías del desarrollo de la personalidad que sanciona el artículo 10.1 de la Constitución Española ha de permitirle al menos ejercitar su derecho a cambiar el nombre de varón por el de hembra" y, en consecuencia, variar la inscripción⁽⁸⁶⁾

Ahora bien, en relación a cuales sean las consecuencias jurídicas del fallo, apartándose del criterio ofrecido en las anteriores, afirma que "...el libre desarrollo de la personalidad del transexual tiene el límite de no poder, al no ser ello posible, contraer matrimonio, aparte de otras limitaciones deducidas de la naturaleza física humana, ya que tales matrimonios serían nulos por inexistentes, como se deduce de los artículos 44 y 73.4 del C.c. y 32.1 de la Constitución"⁽⁸⁷⁾.

Con ello, introduce una versión doctrinal que había estado presente en los votos particulares opuestos a las sentencias de 1987 y 1989⁽⁸⁸⁾ y que, cuando menos, merece alguna reflexión en la medida en que pudiera inducir a equívoco:

1º) El artículo 73.4 del C.c. -por sí mismo- no obstaculiza en modo alguno el matrimonio de dos personas del mismo sexo, ni tampoco el de una pareja aparentemente heterosexual. Tan solo faculta a una de las partes para solicitar la nulidad del matrimonio cuando hubiera error "en la identidad de la persona del otro" o en aquellas cualidades personales "que, por su entidad, hubieran sido determinantes de la prestación del consentimiento"⁽⁸⁹⁾.

2º) El artículo 32.1 de la Constitución Española, a mi juicio, no veta expresamente el matrimonio entre dos hombres y dos mujeres, ni mucho menos puede extraerse del mismo una limitación exclusiva a personas de sexo cromosómico distinto⁽⁹⁰⁾. Por otro lado, aunque pudiera parecer difícil encajar en el literal del artículo 44 del Código civil⁽⁹¹⁾ la posibilidad del matrimonio homosexual, lo cierto es que nada lo impide en los artículos 46 y 47 y, en todo caso, en lugar alguno señala expresamente el criterio cromosómico como el adecuado para determinar la condición masculina o femenina de los contrayentes.

3º) La Constitución Española no limita al legislador (antes, más bien, pudiera ser que lo exigiese, teniendo en cuenta el artículo 10.1) en orden a facilitar, incluso, el matrimonio entre personas del mismo sexo, pues ha de ser la ley la que regule la capacidad para contraerlo⁽⁹²⁾.

En definitiva, es una cuestión que permanece abierta, no solo en cuanto a las modificaciones registrales de sexo y nombre⁽⁹³⁾, sino también en cuanto a la posibilidad de que la persona transexual contraiga matrimonio con otra de sexo opuesto al suyo físico y psíquico⁽⁹⁴⁾

4.- BREVES CONCLUSIONES.

Después de analizar las líneas doctrinales y jurisprudenciales que han quedado expuestas cabe indicar ahora algunas reflexiones en relación al tema que motiva este trabajo, esto es, la confrontación -aún al final del milenio- entre esa conducta libre en conciencia que es la decisión de llevar a cabo el cambio de sexo utilizando diversos tratamientos médicos y las concepciones tradicionales o religiosas presentes (quizá en medida muy inferior a lo pretextado) en nuestras sociedades:

1) Efectivamente, el peso de esas concepciones ha dificultado el reconocimiento de derechos a los transexuales; así resulta del estudio de las decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, si bien desde principios de los noventa (Asunto B. contra Francia) resulta incontrovertible que una cierta actividad positiva -tendente a proteger el derecho a la intimidad de las personas que cambian su sexo- resulta obligatoria para los estados signatarios de la Convención de Roma.

Más difícil es concretar en qué consista esa actividad pero, a la vista de la valoración que el TEDH realiza de las regulaciones británica y francesa en la materia, parece que los estados deben aceptar, cuando menos, el derecho a utilizar un nuevo nombre y un tratamiento acorde a la nueva identidad en los documentos comunmente utilizados (pasaporte, permiso de conducción y, en general, los documentos públicos que facilitan la identificación personal) de modo que resulte suficientemente protegido su derecho a la intimidad.

2) La evolución constatada en la consideración jurídica de la transexualidad viene impulsada, en los ámbitos europeo e interno, por el concepto que de la "dignidad personal" ofrecen tanto la Convención de Roma como la Constitución Española.

Su expansión, además, se ve favorecida por la configuración de sociedades pluriculturales y/o supranacionales y, en mayor medida, por ordenamientos jurídicos secularizados que precisamente sitúan el personalismo y la igual libertad como principios cimeros, superando con ello prejuicios propios de sociedades cerradas⁽⁹⁵⁾.

3) El TEDH, a pesar de la visión tremendamente tradicional que de ella han mantenido algunos de sus miembros, ha admitido un concepto de familia en el que encuentran acogida también las parejas integradas por personas que tienen el mismo sexo legal y sus hijos. Con ser esto importante, el Tribunal no ha delimitado todavía con precisión el contenido y alcance del derecho a formar una familia de aquellas.

Desde el punto de vista de la Convención, no obstante, parece que el derecho a la igualdad debiera impedir a los estados parte disfrutar de un excesivo margen de disposición y coadyuvaría la equiparación jurídica (ayudas públicas, fiscalidad, seguridad social, adopción, nacionalidad, ...) con las familias legalmente heterosexuales.

4) En cuanto al ordenamiento español, toda vez que la jurisprudencia ha consolidado el derecho del transexual a inscribir su nueva identidad en el Registro, surge necesariamente una pregunta: ¿Por qué han de tener vetado el acceso al matrimonio con otra persona de sexo distinto?