Referencias

1 Todos estos conceptos médicos son referidos por la solicitud y se encuentran además en la historia clínica de la menor, incorporada al presente expediente.

2 Ver, entre otras, la sentencia T-206 de 1995. Consideración de la Corte No 5.

3 Ver el concepto del profesor Efraim Bonilla Arciniegas, Coordinador Académico de la Unidad de Cirugía Pediátrica de la Universidad Nacional, folios 178 y ss del expediente.

4 Según concepto del profesor Luis Eduardo Jaramillo González, director del Departamento de Psiquiatría de la Universidad Nacional, folios 309 y ss del expediente.

5 Ver concepto del profesor Carlos Martín Restrepo Fernández, Jefe de la Unidad Genética y Medicina Molecular de la Universidad del Rosario, folios 160 y ss del presente expediente.

6 Según concepto del Profesor Jaime Alvarado, Decano de la Facultad de Medicina de la Universidad Javeriana, Folio 306 del expediente.

7Ver el concepto del profesor Alejandro Giraldo de la Universidad Nacional, folios 188 y ss de este expediente

8 Las explicaciones son tomadas del citado informe del profesor Giraldo pero, con muy leves matices, todos los conceptos coinciden en estas caracterizaciones.

9 Ver el citado concepto del Profesor Jaramillo.

10 Ver el citado concepto del profesor Carlos Martín Restrepo de la Universidad del Rosario

11 Ver concepto citado del profesor Efrain Bonilla Arciniegas

12 Ver el concepto citado del profesor Jaramillo González

13 Ibidem.

14 Concepto citado del profesor Giraldo, Folio 189 del expediente.

15 Según el concepto citado del profesor Restrepo Fernández.

16 Ver los conceptos citados de los profesores Restrepo Fernández, Bonilla Arciniegas y Alvarado Bestene.

17 Ver el concepto citado del Profesor Jaramillo González. En el mismo sentido los conceptos de los profesores Restrepo Fernández, Bonilla Arciniega y del médico tratante, cuyo nombre se mantiene bajo reserva, con el fin de proteger la identidad y la intimidad de la peticionaria y de su hija.

18 Concepto citado del profesor Restrepo Fernández.

19 La descripción de los pasos del tratamiento es tomada del concepto citado del profesor Jaramillo González, pero coincide en lo esencial con las repuestas suministradas por el médico tratante, la Academia Nacional de Medicina y los profesores Restrepo Fernández y Bonilla Arciniegas.

20 Ver al respecto los conceptos de Restrepo Fernández, Bonilla Arciniegas y el médico tratante.

21 Ver comunicación del profesor Meyer en Anexo No 5 del expediente

22 Según carta del decano de la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional, tal fue la respuesta del profesor Luis Eduardo Jaramillo, director del departamento de psiquiatría de esa misma universidad. Ver folio 271 del presente expediente.

23 Ver respuestas de los profesores Orlando Acosta, Director, y Alejandro Giraldo, Coordinador Genética Médica, del Instituto de Genética Médica de la Universidad Nacional.

24 Ver el concepto del profesor Gustavo Malo Rodríguez del Departamento de Cirugía de la Universidad Nacional, folios 173 y ss del presente expediente.

25 Ver respuesta del profesor Mauricio Col Barrios, Endocrinólogo Pediatra de la Universidad Nacional, folios 293 y ss del expediente.

26 Ver concepto citado del profesor Gustavo Malo Rodríguez

27 Ver la respuesta del Profesor Carlos Martín Restrepo al segundo cuestionario de la Corte en el Anexo No 2 del presente expediente.

28 Ver el concepto remitido por Roberyo de Zubiría Consuegra, Presidente de la Academia Nacional de Medicina, folios 287 y ss del presente expediente.

29 Ver la respuesta dada a este segundo cuestionario de la Corte por el profesor Jaime Alvarado Bestene, Decano Académico de la Universidad Javeriana, folio 194 del expediente.

30 Ver el informe remitido por Maria Cristina, directora del departamento de psicología de la Universidad Nacional, de las conclusiones de los profesores de ese departamento. Folios 270 y 396 y ss del presente expediente.

31 Ver Anexo 3, documento A, y Anexo 4, folios 1 y ss.

32 Ver su concepto, con copia de uno de su artículo sobre problemas éticos en el manejo de la intersexualidad, en Anexo No 5.

33 Ver su concepto, con copia de uno de su artículo sobre resultados a largo plazo de estas intervenciones, en Anexo No 3, B.

34 Ver su concepto en anexo 5. Igualmente ver copia de su artículo conjunto con Sigmundson, publicado por Archives of Pediatric and Adolescent Medicine, Vol 151, oct 1997, pp 1047 y ss, y que se encuentra en ese mismo anexo, y en el anexo 3. J-

35 Ver en el anexo 5 del expediente su artículo "Advances and challenges with intersex disorders", publicado en 1998 en Reproduction, Fertility and Development.

36 Ver al respecto no sólo los artículos y las referencias directamente incorporadas al expediente y a esta sentencia sino además, en el anexo No 2, el listado de una centena de artículos médicos recientes suministrado por uno de los intervinientes.

37 Por ejemplo, la Corte Europea de Derechos Humanos ha abordado diversos problemas jurídicos suscitados por el transexualismo, en los siguientes casos; Van Oosterwijck v. Belgium (ECHR, 1980); Rees v. UK (ECHR, 1986); B v. France (ECHR, 1992); X, Y, & Z v. UK (ECHR, 1997); Shefield & Horsham v. UK (ECHR, 1998). Igualmente ha analizado temas relacionados con la discriminación de los homosexuales en las sentencias del 22 de octubre de 1981, caso Dudgeon contra Reino Unido, del 26 de octubre de 1988 caso Norris v Irlanda y del del 22 de abril de 1993, caso Modinus v Chipre. Sin embargo, no ha abordado nunca los complejos problemas derivados de los actuales tratamientos a las personas con ambigüedad genital. Afirmaciones similares se pueden hacer de los otros tribunales de derechos humanos o de las otras cortes constitucionales.

38 Elio Sgreccia. Manual de Bioética. México: Editorial Diana, 1996, p 503,

39 Ver, por ejemplo, el principio No 29 de los estándares para tratar hormonalmente y quirúrgicamente a los transexuales de la "Harry Benjamin International Gender Dysphoria Association", disponible en Internet en http://www.lava.net/~dewilson/gender/SOC.html.

40 Ver Alice Dreger. "Ethical issues in the Medical Treatment of Intersexuality and "ambiguous Sex" in Hastings Center Report, junio de 1988, incorporado al expediente en Anexos 3 y 5.

41 Como la Asociación de Intersexuales de Nueva Zelandia, en Inglaterra existe el AISGP (Androgen Insensitivity Syndrome Support Group o Grupo de Apoyo en casos de síndrome de insensibilidad a los andrógenos), que tiene trabajos en varios países de Europa y en Australia.

42 Ver los textos y conceptos de Cheryl Chase, Alice Dreger, Justice Schober y Milton Diamond, reseñados en los antecedentes. Ver igualmente el número de The Journal of Clinical Ethics, Vol 9, Num 4, de 1998, el cual contiene numerosos artículos críticos al actual manejo médico de los estados intersexuales. Fuera de los anteriores textos, existen otros escritos críticos que fueron incorporados al expediente y que serán utilizados posteriormente en la argumentación de esta sentencia.

43 Ver, por ejemplo, y entre muchos otros, y con obvias diferencias de formulación. R.S Downie, K.C Calman. Healthy respect. Ethics in health care. Oxford: Oxford University Press, 1994, capítulos 3 y 4. H Tristam Engelhardt. Los fundamentos de la bioética. Barcelona: Paidós, 1995, capítulos 4 y 8. Tom.L Beauchamp, James.F Childress. Principles of biomedical ethics. New York: Oxford University Press. 1989. Eligio Sgreccia. Manual de Bioética. Loc-cit. capítulo 5. Maria Patricia Castaño de Restrepo. El consentimiento informado del paciente en la responsabilidad médica. Bogotá: Temis, 1997, pp 362 y ss. Ver igualmente el llamado "Informe Belmont", redactado por una Comisión Presidencial creada en Estados Unidos para elaborar los principios éticos básicos que debían orientar la investigación sobre seres humanos.

44 Ver, entre otras, las sentencias T-548 de 1992, T-493 de 1993, C-221 de 1994, T-401 de 1994, T-477 de 1995, T-559 de 1995, C-264 de 1996, T-474 de 1996 y C-239 de 1997.

45 Sentencia C-221 de 1994. MP Carlos Gaviria Díaz.

46 Sentencia T-401 de 1994. MP Eduardo Cifuentes Muñoz, Fundamento Jurídico No 3.1.

47 Ver Tristam Engelhardt. Op-cit, p 321.

48 Ver Hans Jonas. "Al servicio del progreso médico: sobre los experimentos en sujetos humanos" en Técnica, medicina y ética. Buenos Aires: Paidós: 1997, pp 78 y ss.

49 Ver, entre otras, la sentencia T-401 de 1994. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Fundamento Jurídico No 3.2; sentencia T-477 de 1995. MP Alejandro Martínez Caballero. Fundamento Jurídico No 11.

50 sentencia T-477 de 1995. MP Alejandro Martínez Caballero. Fundamento Jurídico No 11

51 Sentencia T-401 de 1994. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Fundamentos jurídicos 3.2.1 y 3.2.2.

52 Sentencia T-401 de 1994. Fundamento 3.2.3.

53 Ibidem

54 Tal es la conclusión de la Comisión que redactó el informe Belmont. Ver Santos Cifuentes. Derechos personalísimos. Buenos Aires: Astrea, 1995, p 320.

55 Sentencia T-401 de 1994. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Fundamento Jurídico No 3.3.2.

56 Ver, por ejemplo, las reglas sobre consentimiento informado del centro médico de la Universidad de Michigan (University of Michigan Medical Center/Medical School), disponible en Internet en: http://www.med.umich.edu/irbmed, y según la cual, las normas que gobiernan el procedimiento para obtener el consentimiento informado son menos exigentes si el tratamiento o la investigación implican un riesgo mínimo de daño.

57 Ver, entre otros, Pablo Simón Lorda. "La evaluación de la capacidad de los pacientes para tomar decisiones y sus problemas" en Lydia Feito Grandes (ed). Estudios de biética. Madrid: Dykinson, Carlos III, 1997. Pp 123 y ss. Drane JF. The many faces of competency. Hastings Cent Report, 1985, Abril; Drane, J.F. (1996). Competency to give an informed consent: A model for making clinical assessments. In R. Munson, Intervention and reflection: Basic issues in medical ethics (5th ed.), (pp. 385-389). Belmont, CA: Wadsworth Publishing.

58 Ver sentencia T-474 de 1996. MP Fabio Morón Díaz.

59 Ver sentencia C-562 de 1995. MP Jorge Arango Mejía

60 Ver, entre otras, las sentencias C-239 de 1997 y C-309 de 1997

61 Sentencia C-309 de 1997. MP Alejandro Martínez Caballero. Fundamento Jurídico No 16

62 Ver, sentencia T-477 de 1995

63 Ver sentencia C-309 de 1997. MP Alejandro Martínez Caballero. Fundamento Jurídico No 9.

64 Ver, por ejemplo, sentencia T-075 de 1996 y SU-642 de 1998.

65 Ver sentencia T-477 de 1995. MP Alejandro Martínez Caballero.

66 Sentencia T-411 de 1994. MP Vladimiro Naranjo Mesa. Consideración de la Corte 4.2.2.

67 Sentencia T-411 de 1994. MP Vladimiro Naranjo Mesa. Consideración de la Corte 4.2.2.

68 Ibídem, Consideración de la Corte 4.2.1 y 4.2.2. En el mismo sentido, en jurisprudencia comparada, ver la decisión de la Corte Suprema de Nueva York (Matter of Sampson, 29 NY2d 900; Matter of Vasko, 238 App Div 128).

69 Al respecto ver, entre otras, la doctrina desarrollada por la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso City of Akron v. Akron Center for Reproductive Health 462 V.S. 416 (1983), en donde admite el derecho de los menores a consentir a ciertas intervenciones médicas, incluyendo el aborto, sin el consentimiento de los padres.

70 Para una presentación del debate ético contemporáneo del consentimiento sustituto en menores y otros incapaces, ver, entre otros Tristam Engelhardt. Op-cit, . Maria Patricia Castaño de Restrepo. Op-cit. pp 122 y ss. Ver igualmente Paul F. Stavis. "A Practical Guide: Informed Consent for Persons with Significant Mental Disability" y "Administering Psychotropic Drugs to Minors and the Need for Informed Consent", documentos elaborados para la "Commission o­n Quality of Care for the Mentally Disabled" del Estado de Nueva York, en Estados Unidos, y disponibles en Internet en http://www.cqc.state.ny.us

71 Ver en particular las sentencias T-477 de 1995, T-474 de 1996 y SU-642 de 1998.

72 Ver Gerald Dworkin. "El parternalismo" en Jerónimo Betegón, Juan Ramón de Páramo (Ed) Derecho y moral. Barcelona : Ariel, 1990, p 156

73 Ver supra Fundamento Jurídico No 23 y sentencia T-411 de 1994. MP Vladimiro Naranjo Mesa.

74 Sentencia T-474 de 1996. MP Fabio Morón Díaz. Consideracióin de la Corte 4.3.4

75 Sentencia T-474 de 1996. MP Fabio Morón Díaz. Consideración de la Corte 4.1.3. En el mismo sentido, ver sentencias T-124 de 1998 y SU-642 de 1998.

76 Sentencia SU-642 de 1998. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Fundamento Jurídico No 6.

77 Sentencia T-477 de 1995. MP Alejandro Martínez Caballero.

78 Estos apartes científicos de la sentencia se basan en la literatura médica y en las pruebas incorporadas al presente expediente, las cuales, con el fin de aligerar la exposición, serán citadas únicamente cuando sea estrictamente necesario. La Corte aprovecha para agradecer a todos los profesionales de la salud y científicos, nacionales e internacionales, que remitieron sus conceptos a esta Corporación a fin de ilustrarla sobre el complejo tema de la ambigüedad sexual, a saber, a nivel nacional, a los profesores Orlando Acosta, Efraim Bonilla Arciniegas, Mauricio Col Barrios, Alejandro Giraldo, Luis Eduardo Jaramillo González, María Cristina Torrado Pacheco, todos ellos de la Universidad Nacional. Igualmente al profesor Martín Restrepo Fernández de la Universidad del Rosario, y a los profesores Jaime Alvarado Bestene y Ricardo Alvarez Botero de la Universidad Javeriana. Igualmente al profesor Gustavo Malo Rodríguez de la Universidad Nacional y representante de la Sociedad Colombiana de Urología y a los profesores María Cristina Villegas y Augusto Pérez de la Universidad de los Andes. También la Corte agradece al Dr. Bernardo Ochoa Arizmendy y a Roberto de Zubiría Consuegra, Presidente de la Academia Nacional de Medicina. Y a nivel internacional, la Corte agradece su colaboración a Cheryl Chase, Directora Ejecutiva de Intersex Society of North America, ISNA; a Milton Diamond, Doctor e investigador de la Universidad de Hawaii; a Alice Dromurat Dreger, Profesora de Etica e Historia de la Universidad de Michigan; a Heino Meyer-Bahlburg, Profesor de Sicología Clínica del Programa de Desarrollo Sicoendocrinológico de la Universidad de Columbia en los Estados Unidos; a Friedemann Pfaffin, Profesor de la Universidad de Ulm en Alemania; a Justine Schoberg, Pediatra Uróloga del Hamot Medical Center de Pennsylvania; y a Garry L Warne, Director de endocrinología y diabetes del Centro de Investigación Hormonal del Royal Children´s Hospital de Australia.

Fuera de los conceptos de los anteriores expertos, todos incorporados al expediente y reseñados en los antecedentes de esta sentencia, la Corte tuvo en cuenta, entre otros textos, la siguiente bibliografía especializada sobre los tratamientos de la ambigüedad genital, que se transcribe en orden alfabético: Coventry, Martha. "Finding the words" en Chrysalis: The Journal of Transgressive Gender Identities. 1997; Chase, Cheryl. "Special issue o­n intersexuality" en Chrysalis: The Journal of Transgressive Gender Identities. 1997; Christopher J. Dewhurts y Ronald Gordon. Estados intersexuales. Barcelona: Editorial Pediátrica, 1970. Diamond, Milton. "Prenatal disposition and the clinical management of some pediatric conditions" en Journal of Sex and Marital Therapy. 1996. 22; Diamond, Milton, and H. Keith Sigmundson. "Sex Reassignment at Birth: A Long Term Review and Clinical Implications" en Archives of Pediatric and Adolescent Medicine. 1997. No 150; Diamond, Milton, and H. Keith Sigmundson. "Commentary: Management of Intersexuality: Guidelines for dealing with persons with ambiguous genitalia" en. Archives of Pediatric and Adolescent Medicine. 1997. No 151. Dreger, Alice Domurat. "Listening to Hermaphrodites: Ethical Challenges to the Medical Treatment of Intersexuality". East Lansing Michigan: Center for Ethics and Humanities in the Life Sciences. 1997. Dreger, Alice Domurat. "Ethical Issues in the Medical Treatment of Intersexuality and "Ambiguous Sex", edición impresa de un artículo publicado en Hastings Center Report. Mayo-junio de 1998. Dreger, Alice Domurat. Hermaphrodites and the Medical Invention of Sex. Cambridge: Harvard University Press. 1998. Fausto-Sterling, Anne. "The Five Sexes: Why Male and Female are not Enought" en The Sciences. 1993. 33 (2) : 20-25. Fausto-Sterling, Anne, and Bo Laurent. Early genital surgery o­n intersexual children: A re-evaluation. mimeo. 1994. C.G Hadjathanasiou et al. "True hermaphoroditism: genetic variants and clinical management" en The journal of Pediatrics. Noviembre 1994. Heino F.L Meyer-Bahlburg et al. "Gender change from female to male in classical congenital adrenal hyperplasia" en Hormones and Behavior 30, 1996. Heino F.L Meyer-Bahlburg. "Gender identity development in intersex patients" en Child and Adolescent Psychiatyric Clinics for North America Vol 2, No 3, 1993. Kessler, Suzanne. Lesson from the Intersexed. New Jersey: Rutgers University Press. 1998. Mary Min-Chin Lee. "Clinical management of intersex abnormalities" en Current Problems in Surgery. Vol XXVII, No 8, agosto 1991.J.Money y A.A Ehrhardt. Man and Woman, Boy and Girl. Baltimore, Md: John Hopkins University Press, 1972; Breilly, Justine M., and C.R.J. Woodhouse. "Small Penis and the Male Sexual Role" en Journal of Urology. 1989. 142: 569-571. Reiner, William. "To be male or female - that is the question" en Archives of Pediatric and Adolescent Medicine. 1997. 151: 224-5; Reiner, William. "Sex Assignment in the Neonate with Intersex or Inadequate Genitalia" en Archives of Pediatric and Adolescent Medicine. 1997. 151: 1044-5; Schober, Justine M. "Long Term Outcomes of Feminizing Genitoplasty for Intersex" en Pediatric Surgery and Urology: Long Terms Outomes, edited by P. Mouriquant., London. 1998. Garry L Warne. "Advances and challenges with intersex disroders", edición impresa de un artículo publicado en Reproduction, fertility and development, 1998.

La Corte también consultó todo el número de The Journal of Clinical Ethics, Vol 9, Num 4, de 1998, el cual está dedicado integralmente al debate sobre el manejo médico de los estados intersexuales. Los artículos de esta revista serán citados posteriormente en esta sentencia, en caso de que sean directamente utilizados por la Corte. Finalmente, la Corte también tuvo acceso a la película "Hermaphrodites Speak", filmada por ISNA en 1996, y que presenta testimonios personales de varios hermafroditas.

79 Ver, entre otras, las sentencias C-491 de 1998, T-101 de 1998, C-098 de 1996 y T-539 de 1994.

80 Pero incluso genéticamente, la cuestión es todavía más compleja, ya que algunos autores distinguen entre el sexo genético y el sexo cromosómico. El primero hace referencia a la presencia o ausencia de la secuencia genética que es necesaria para que exista desarrollo testicular. En cambio, el sexo cromosómico se define por la existencia del cromosoma Y para los hombres o X para las mujeres. Esos dos aspectos en general coinciden, puesto que el factor que provoca la formación de los testículos es el gene SRY, que se encuentra usualmente en el cromosoma Y. Sin embargo, existen casos reportados de individuos XX, con testículos, y apariencia totalmente masculina, en donde el gene SRY se ha traslocado a otro cromosoma. En tales eventos, el sexo cromosómico y el genético dejan de coincidir, y una persona XX puede tener todos loas rasgos masculinos. Ver Bruce Wilson, William Reiner, "Management of intersex: a shifting paradigm" en The Journal of Clinical Ethics, Vol 9, No 4, 1998, p 360.

81 Ver Alice Dreger. Hermaprodites and the Medical Invention of Sex. Cambridge: Harvard University Press, 1998.

82 Sobre en que consiste la insensibilidad a los andrógenos, ver supra, en los antecedentes, el párrafo No 10.2. Ver igualmente el fundamento jurídico siguiente de esta sentencia.

83 Ver, entre otros, Gary Warne. Advances and challenges... Loc-cit. p 6

84 Ver Ethel Sloane. Biology of women. Albany: Delmar Publishers, 1993, p 168, citado por Alice Dreger. Ethical issues in the medical- Loc-cit.

85 Esa es la cifra presentada por Sutart R Kupfer et al "Male pseudohermaphrodtism" en Seminars in Perinatology, 1992, No 16, p 325, citado por Alice Dreger. Ethical issues in the medical... Loc-cit. Pero otros estudios consideran que la hipospadia puede ser mucho más usual. Así, un estudio mostró que en una muestra que podía ser considerada aleatoria, casi 45% de los hombres examinados presentaban una forma u otra de hipospadia. Ver Fitcher et al "Analysis fo meatal location in 500 men: wide variation questions need for meatal advancement in all pediatric anterior hypospadias cases" en Journal of Urology, Vol 154, 1995.

86 Ver Gary Warne. Op-cit,p 3.

87 Así, existe un estudio antropológico que trae la referencia de un pueblo en Nueva Guinea que caracteriza como pertenecientes a un "tercer sexo" a los individuos con genitales ambiguos, debido a la deficiencia de 5alfa reluctasa. (Ver Herdt G "Mistaken sex: Culture, Biology and the Third Sex in New Guinea" en G Herdt (ed) Third Gender. Beyond Sexual Dmorphism in Culture and History. New York: Zone Books, 1994, citado por Gary Warne. Op-cit.). Igualmente, entre los Navajos, en Estados Unidos, los hermafroditas son designados jefes de familia y controlan la propiedad familiar porque se considera que "ellos saben todo" Ver C Elliot, "Why Can' t we go o­n as Three?" en Hastin Center Report 28, No 3, mayo junio 1998, p 37, citado por Edmund G Hove. "Intersexuality: what should careproviders do now?" en The Journal of Clinical Ethics, Vol 9, No 4, p 344. Sobre otras actitudes culturales no discriminatorias frente al hermafroditismo, ver igualmente, Will Roscoe. "Bibliography of Berdache and Alternative Gender Roles among North American Indians" en Journal of Homosexuality. 1987, No 3-4.

88 La influencia decisiva de los trabajos de Money es reconocida tanto por los críticos como por los defensores del actual manejo médico. Así, entre los críticos, Susanne Kessler sostiene que las concepciones de Money han generado en este campo "un consenso que rara vez se encuentra en la ciencia" (Ver Lessons from the intersexed- Loc, cit, p 136.) Y entre quienes apoyan, aunque con algunas reservas, el actual paradigma, Meyer-Bahlburg señala que esa estrategia médica se basa en las recomendaciones de Money a mediados de los años cincuenta, y que gran parte de la literatura de referencia proviene de Money y su equipo. (Ver Heino Meyer-Bahlburg. "Gender change from female, Loc-cit, p 319). Los expertos colombianos, aunque no siempre citan directamente los trabajos de Money, fundan sus análisis en las concepciones de este autor.

89 Ver, por ejemplo, la afirmación usual de un experto sobre el tema, para quien, en los casos de ambigüedad genital, "la asignación de un género debe ser considerada una emergencia psicosocial, que debe ser llevada a cabo en contra del tiempo, en términos de días, incluso de horas". C Izquierdo y K.I Glassberg. "Gender Assignment and gender identity in Patients with ambiguous genitalia" en Urology 42 (1993), p 232.

90 Así, en algunos de sus textos sobre la materia, dice Money, que la identidad de género no tiene base instintiva, por lo cual "es más razonable suponer que, al igual que en el hermafroditismo, toda la especie humana sigue el mismo modelo, esto es, de indiferenciación sexual al nacimiento". (Ver Money J. "Cytogenetic and Psychosexual incongruities with a note o­n space form Blindness" en American Journal of Psychiatry 1963; No 119, citado por Milton Dmond. Prenatal disposition and the clinical management of some... Loc-cit.) Es cierto que en sus últimos textos, Money ha matizado la radicalidad de sus planteamientos. Así, en un artículo de 1994, ese autor sostiene que "no hay una causa única para el papel de género (...) La naturaleza sola no es responsable, ni el medio social (nurture) solo. Ellos trabajan juntos, mancomunadamente" (Ver .Money, J (1994) 'The Concept of Gender Identity Disorder in Childhood and Adolescence After 39 Years' en Journal of Sex and Marital Therapy, 20. No 3). Sin embargo, sus tesis sobre la indiferenciación psicosexual al momento del nacimiento siguen orientando decisivamente el tratamiento de los menores con ambigüedad genital.

91 Así, según Justine Schoberg, casi un 90 % de los casos de ambigüedad genital conducen a una asignación de sexo femenino y a la correspondiente remodelación femenina de los genitales (Ver Long term outcomes of feminizing.. Loc-cit)

92 Una declaración usual de la literatura médica es entonces la siguiente: "como es más fácil construir una vagina que un pene satisfactorio, únicamente un infante con un pene de tamaño adecuado puede ser considerado para una asignación de género masculino". (Ver Perlmutter AD, Reitelman C. "Surgical management of intersexuality" en Campbell's Urology, 1992, p 1955) Otro experto resume los criterios así: "los infantes genéticamente femeninos deben ser siempre criados como mujeres, para preservar su potencial reproductivo, sin importar cuan severamente se encuentre virilizado. Por el contrario, en los genéticamente masculinos, la asignación del género se basa en la anatomía del menor, y predominantemente en el tamaño del pene" (Ver Mary Min Chin Lee. Op-cit, p 527)

93 Para referencias detalladas de este caso, ver los reportes iniciales de Money en Money J, Ehrhardt A. Man and Woman... Loc-cit. Ver igualmente seguimientos posteriores en Milton, and H. Keith Sigmundson. Sex Reassignment at Birth: A Long Term Review... Loc-cit. Igualmente en Kenneth Kipnis y Milton Diamond. "Pediatric Ethics and the Surgical Assignment of Sex" en The Journal of Clinical Ethics. Vol 9, No 4, 1998.

94 John Money. "Ablatio Penis: Normal Male Infant Sex Reassignment as a Girl" en Archives of Sexual Behaviour, 1975, No 4, citado por Kenenett Kipnis y Milton Diamond. Pediatric Ethics and the, Loc-cit, p 399.

95 Sentencia T-477 de 1995. MP Alejandro Martínez Caballero. Fundamentos Jurídicos 13 y ss, criterio reiterado en la sentencia C-481 de 1998. MP Alejandro Martínez Caballero. Fundamentos Jurídicos 21 y 22.

96 Ver Anne Fausto-Sterling y Bo Laurent. Early genital surgery o­n intersexual children: a reevaluation. Loc-cit.

97 Para descripciones de las percepcions de algunos padres sobre estos procedimientos, ver Sussane Kessler. Lessons from the intersexed. Loc-cit, pp 59 y ss. Cuenta esta autora que a una menor hermafroditas le debían hacer una reconstrucción de vagina (vaginoplastia); su madre le manifestó entonces que esperaba que la operación de su hija se postergara al máximo, por cuanto le parecía que los procedimientos de dilatación se asemejaban a un abuso contra el infante. Esa señora había hablado con otra madre que tenía que efectuar permanentes dilataciones de vagina a su hija de dos años, quien le describió el proceso (insertar un dilatador en la vagina) y la reacción de la menor, que siempre empezaba a comerse angustiadamente las uñas cuando le efectuaban el procedimiento (Op-cit, p 63).

98 En este aspecto, las exigentes pautas establecidas por distintas asociaciones médicas para la autorización de las intervenciones hormonales y quirúrgicas de "cambio de sexo" en los casos de "transexualidad" son ilustrativas. Es cierto que las situaciones son diferentes, puesto que el transexual no presenta, desde el punto de vista estrictamente biológico, ninguna ambiguedad sexual ni genital. Lo que sucede es que la persona se identifica con un género distinto a su sexo biológico, y considera entonces que es una mujer atrapada en un cuerpo de hombre, o viceversa, por lo cual solicita una intervención médica para adecuar su apariencia física y genital a su identidad de género, esto es, adaptar su cuerpo a su sicología (Ver Zhou J.-N, Hofman M.A, Gooren L.J, Swaab D.F (1997) "A sex difference in the human brain and its relation to transsexuality" en The International Journal fo Transgenderism. Vol 1,No 1, en Internet en: http://www.symposion.com/ijt/ijtc0106.htm.). La intersexualidad y la transexualidad no son entonces fenómenos idénticos; sin embargo, los tratamientos médicos tienen elementos comunes, pues ambos tocan con la identidad de género y son irreversibles y agobiantes. En efecto, los profesionales de la salud han diseñado distintos protocolos para regular la intervención en los casos de transexualismo, que si bien tienen diferencias entre ellos, establecen reglas médicas que coinciden en exigir no sólo que al paciente se le debe suministrar, de manera muy detallada, toda la información sobre los posibles efectos de los tratamientos sino que, además, las intervenciones invasivas e irreversibles, como las cirugías y ciertas terapias hormonales, sólo pueden ser adelantadas con personas adultas, que muestren ser autónomas, y después de que el paciente ha pasado, satisfactoriamente y durante cierto tiempo, por las terapias reversibles y luego de los correspondientes diagnósticos. (Todos estos documentos se pueden consultar en distintos números de la revista The international journal of transgenderism, cuya dirección en Internet es: http://www.symposion.com)

Un ejemplo clásico de lo anterior es el protocolo adoptado por la mencionada "Asociación Internacional Harry Benjamin sobre Desórdenes en la Identidad de Género", que es considerado un documento de referencia ineludible en todas las discusiones sobre tratamientos médicos de la transexualidad, que incluye algunas etapas, entre otras: 1. evaluación sicológica, con el fin de determinar si efectivamente tiene problemas de identidad de género. 2. En caso de que el paciente insista en el cambio de sexo, entonces debe vivir durante un determinado tiempo en el género al cual quiere acceder. 3. Sólo después de haber experimentado satisfactoriamente esa "experiencia de vida" en el nuevo género, el equipo médico considera pasar a la fase de administración de hormonas, para lo cual se prefiere comenzar por aquellas que tienen efectos más reversibles, para luego suministrar aquellas hormonas. 4. la intervención quirúrgica, la cual sólo se adelanta si el paciente ha tenido al menos 12 meses de tratamiento hormonal y de vida real gratificante en el nuevo género. Además, para que pueda empezarse el tratamiento hormonal, es requisito ineludible que existe una recomendación escrita en tal sentido de un profesional de la salud mental, mientras que las cirugías requieren dos de esas recomendaciones. Por ello el protocolo especifica perentoriamente que no se deben adelantar las fases irreversibles en personas que no tengan la capacidad de prestar un consentimiento adecuado, por lo cual, por ejemplo, las cirugías a menores de 18 años están excluidas, y los tratamientos hormonales en estos casos son considerados excepcionales y están sometidos a controles suplementarios. Este esquema, y a pesar de las críticas que algunos le formulan por ser demasiado rígido y paternalista, es un ejemplo de Protocolo, que mediante fases, garantiza un mayor respeto de la autonomía puesto que cualifica el consentimiento prestado por el paciente. En efecto, en cada fase, el individuo debe repensar si su deseo es verdaderamente cambiar de género o no, antes de llegar al paso totalmente irreversible: la cirugía.

99 Ver Anne Fausto Sterling y Bo Laurent. Early genital surgery. Loc-cit.

100 Citados por Anne Fausto Sterling y Bo Laurent. Early genital surgery. Loc-cit, p 2

101 Ver Reilly y Woodhouse. Small penis ant the male sexual. Loc-cit, pp 569 y ss

102 Ver uno de los testimonios en el video Hermaphrodites Speak y también en algunos de los números de Hermaphrodites with Attitude, de ISNA, en especial la carta de Ely Nevada "Lucky to have escaped genital surgery" en la publicación del Invierno 1995-1996, que aparece en el Anexo No 3 del presente expediente. Igualmente, varios estudios que han incluido conversaciones directas con hermafroditas, señalan que en general aquellos que no fueron intervenidos quirúrgicamente se sienten satisfechos. Así, según Justine Schober, tres intersexuales manifestaron estar muy contentas de que no les hubieran operado el clítoris, pues no se mostraban molestas con la apariencia inusual de sus genitales y habían conservado una plena sensibilidad erótica. (Ver Justine Schober. Long term outcomes... Loc- cit, p 6.)

103 Bruce Wilson, William Reiner. Management of intersex: a shifting paradigm. Loc-cit, p 363.

104 Ver Justine Schober. Long Term Outcomes of Feminizing... Loc-cit.

105 Estos autores han presentado en varios artículos la evolución completa de este caso. Ver, en particular, Milton Diamond y Keith Sigmundson. Sex Reassignment at Birth: A Long Term Review and Clinical Implications. Loc-cit.

106 William Reiner. To be male or female.. Loc-cit, p 225. Y, como precisa Reiner en una clarificación de estos datos, lo anterior no significa que en los otros diez casos haya habido una identificación exitosa de género, puesto que varios de los pacientes no han llegado aún a la pubertad. Es pues un estudio que todavía se encuentra en curso. Ver su precisión Archives of Pediatric and Adolescent Medicine. 1997. Vol 151, p 1064.

107 Ver los textos citados en notas anteriores de estos autores

108 Por ello, como dice irónicamente la crítica Susanne Kessler, los estándares médicos actuales admiten como masculinos penes que no sean menores a 2.5 cm y clítoris femeninos que no sean mayores a 0,9 cm; lo que no se ajuste a esas medidas, es ambiguo y es intervenido quirúrgicamente (Ver Lessons from intersexed... Loc-cit, pp 40 y ss). Pero incluso quienes defienden el actual manejo, reconocen la falta de criterios claros. Así, Mary Min-chin Lee señala que "a pesar de avances significativos en la comprensión de los genitales ambiguos, gran parte del diagnóstico y manejo quirúrgicos y endocrinológicos de estos pacientes sigue siendo empírico" (Ver Clinical management... Loc-cit, p 519)

109 Así, Meyer-Bahlburg señala que, por ejemplo, "hay diferencias muy marcadas de opinión entre urólogos y endocrinólogos en cómo decidir la asignación de género en casos de micropenes" Ver Heino Meyer-Bahlburg Gender Identiy- Loc, cit, p 508

110 Ver su testimonio en el número 5, Vol 2 de 1997 de la revista Chrysalis, pp 11 y 12. Ver otros testimonios en ese número de Chrysalis, dedicado todo al tema de la intersexualidad, y en el video "Hermaphrodites Speak".

111 Ver su testimonio en el Anexo No 3 de este expediente.

112 Ver nuevamente los testimonios en "Crysalis y en Hermaphrodites Speak".

113 Morgan Holmes. "Is growing up in silence better than growing up different?" en Chrysalis, Vol 2, No 5, 1997, pp 8 y 9.

114 Por ejemplo, en muchos casos, debido a la extirpación de las gónadas, es necesaria una permanente administración de hormonas, a fin de evitar las osteoporosis, por lo cual el abandono del tratamiento tiene consecuencias físiológicas graves. Así lo muestra el caso de Sherry Groveman, quien tiene una insensibilidad a los andrógenos, por lo cual tiene una apariencia femenina. Sin embargo, sus testículos internos le fueron removidos para prevenir una eventual malignización, pero los médicos le ocultaron su situación para prevenirle un trauma sicológico. Le dijeron entonces que le estaban extirpando sus ovarios. Poco después, a los veinte años, ella se enteró casualmente de la verdad de su situación y de que había sido engañada, lo cual la llevó no sólo a romper con su familia sino también a evitar todo contacto con los médicos durante 18 años. En la actualidad tiene una grave osteoporosis. (Caso citado por Alice Dreger. Ethical issues in the... Loc-cit, ).

115 Ver Sharon Preves. "For the sake of the children: Destigmatizing intersexuality" en The Journal of Clinical Ethics. Vol 9. No 4, pp 413 y ss.

116 Citado por Justine Schober. Op-cit, p 19.

117 Algunos estudios han mostrado que los padres de niños con anatomías inusuales o problemas físicos sienten que han perdido el hijo normal que estaban esperando, por lo cual atraviesan un verdadero duelo. Ver J Ablon. "Ambiguity and Differencia: Families with Dwarf Children" en Social Science and Medicine, 1990, No 30, No 8, citado por Alice Dreger. "A History of Intersexuality: From the Age of Gonads to the Age of Consent" en The Journal of Clinical Ethics, 1998, Vol 9, No 4, pp 353 y 355. Este mismo estado ha sido constatado en muchos padres de niños con ambiguedad genital, que se ven profundamente afectados por los genitales inusuales de su hijo. Ver, por ejemplo. Susanne Kessler. Lessons from the Intersexed...Loc-cit, pp 91 y ss.

118 Por ello, según Kessler, los padres que autorizan esas operaciones "rara vez se describen a sí mismos como habiendo tomado decisiones. Pueden estar muy angustiados por su hijo pero ellos no se describen a sí mismos como angustiados debido a la decisión que deben tomar" (Op-cit, p 128).

119 Ver ISNA, Reccomendations for Treatment Intersex Infants and Children, incorporado al presente expediente (folio 323 y ss) y disponible en Internet en . Igualmente Milton Diamdond y Keith Sigmundson. Management of intersexuality... Loc-cit. Ver también Bruce Wilson y William Reiner. "Management of Intersex: a shifting paradigm" en The Journal of Clinical Ethics, Vol 9 No 4.

120 Sobre este tipo de argumentos, ver, en Colombia, las respuestas del profesor Malo Rodríguez reseñadas en el párrafo 15-1 de los antecedentes de esta sentencia. En Estados Unidos también es un argumento usual. Por ejemplo, en su diálogo con ISNA, el sicólogo David Sandberg reconoce que los miembros de esa asociación tienen razón en sentirse insatisfechos, pero que habría que tomar en cuenta también aquellos pacientes que consideran que las cirugías fueron benéficas. ¿Qué pasa -se interroga Sandberg- si estos pacientes son la mayoría? ¿No implicaría eso que la sistemática postergación de las cirugías es un error? (Ver el diálogo en Hermaphrodites with attitude, Invierno 1995, p 8)

121 Para estas críticas, ver en el presente expediente las intervenciones del Dr Bernardo Ochoa y de la decana de sicología de la Universidad de los Andes, resumidas en los antecedentes 17-1 y 21-2 de esta sentencia.

122 Ver Susanne Kessler. Lessons from.. Loc-cit. capítulo 4.

123 Ver Garry Warne. Op-cit, pp 13 y ss. En particular, este autor enfatiza la necesidad de avanzar estudios sobre la calidad de vida de personas con ambigüedad genital, y que no fueron operadas, precisamente porque no hay claridad si tal situación es siempre traumática.

124 Así, en su respuesta a la Corte, el Dr Meyer-Bahlburg señala que faltan evaluaciones amplias a largo término, lo cual se explica, según su parecer por la escasa ocurrencia y variedad de los estados intersexuales y las dificultades éticas que plantean, en este caso, adelantar estudios con grupos de control. En uno de sus textos, señala este autor que "aún hoy, después de 40 años, hay disponibles muy pocos seguimientos a largo plazo, y los pocos que se han realizado se han basado en muestras muy pequeñas." (Ver Heino Meyer-Bahlburg et al. Gender Change... Loc-cit, p 319)

125 Por ejemplo, Mary Min Chin Lee, luego de señalar que se "ha hecho un gran progreso en el tratamiento médico y quirúrgico del seudohermafroditismo masculino", agrega: "sin embargo, aún existe una gran incertidumbre y frustración en relación con los resultados a largo plazo de estos pacientes" (Ver Clinical management... Loc-cit, p 534)

126 Así, en un diálogo con ISNA, el Dr David Sandberg, sicólogo del programa de sicoendocrinología del Hospital Infantil de Buffalo, reconoció que existen muy pocos datos que apoyen la teoría de Money y que no hay seguimientos de largo plazo de los resultados del actual manejo. (Ver sus declaraciones en Hermaphrodites with attitude, edición del Invierno de 1995, p 9) Igualmente, un cirujano (Dr Jeffs) que fue cuestionado por activistas de ISNA por estas operaciones, objetó que esa organización no era representativa de los infantes que habían sido operados, pero manifestó que tampoco tenía pruebas de que los resultados fueran benéficos en la gran mayoría de los casos. Según su criterio, "hay una mayoría silenciosa, pero yo no sé si están callados y satisfechos o callados e insatisfechos" (Citado por Ellen Barry. "United States of ambiguity" en Phoenix, 22 de noviembre de 1996).

127 Ver infra, los párrafos 15 y ss de los antecedentes de esta sentencia.

128 Ver respuesta a Cheryl Chase de parte de Gerhart, Burnet y Owen, en Journal of Urology, No 153, de febrero de 1995.

129 Ver Cheryl Chase. "Surgical Progress is not the answer to Intersexuality" en Journal of Clinical Ethics. Vol 9, No 4, pp 385 y ss.

130 Ver folio 23 del expediente

131 Ver folio 93 del expediente.

132 Ver, entre otras, la sentencia C-481 de 1998.

133 Edmund G Hove. "Intersexuality: what should careproviders do now?" en The Journal of Clinical Ethics, Vol 9, No 4, pp 338 y 339.

134 Citado por Susanne Kessler. Op-cit, p 91.

135 Reilly y Woodhouse. Op-cit, p 571. Según su análisis, los 6 pacientes que manifestaron haberse resentido por las burlas de sus compañeros, todos expresaron resentimiento frente a la actitud negativa de sus padres frente a sus genitales inusuales.

136 Ver sus declaraciones en Hermaphrodites with attitude, Inverino 1995, p 9.

137 Ver Justine Schoberg. Long Term Outcomes... Loc-cit, p 20.

138 Ver, entre otros, Neil S Binder. "Taking Relationship Seriously: Children, Autonomy And the Right to a Relationship" en New York University Law Review. 1994, Vol 69, No 7, pp 155 y ss.

139 Ver, por ejemplo, Engelhardt. Op-cit, pp 358 y ss. Según este autor, esa intervención del "salvador externo" es excepcional, esto es opera, en casos extremos, como (i) cuando el propio niño pide ser rescatado y los actos u omisiones del tutor sean contrarios a sus intereses, (ii) cuando los actos del tutor sean malevolentes, esto es, pretendan dañar al menor, o (iii) cuando sus actos puedan generar efectos que el tutelado pueda interpretar como daños, siendo competente, o al devenir competente.

140 Ver, entre otros, los testimonios reseñados en esta sentencia de Angela Moreno, Sherry Groveman y Listeth Barcellos.

141 Concepto de la psicóloga y psicoanalista Martha Lapacó de Van Hissenhoven, citado por la sentencia SU-642 de 1998. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Fundamento Jurídico No 8.

142 Para una síntesis de esas perspectivas, ver, entre otros, Robert F Biehler. Introducción al desarrollo del niño. México: Diana, 1980, capítulos 9 a 11.

143 Ver Laurence Kohlberg. "A Cognitive-developmental Analysis of Children´s Sex Role Concepts and Attitudes", 1966, citado por Robert F Biehler. Op-cit, p 337

144 Ver, por ejemplo, Alice Dreger. A History of Intersexuality... Loc-cit, p 353.

145 Así, el Presidente del colegio médico de Chile, doctor Enrique Accorsi, señaló en el Consejo de la AMM, durante la 150 sesión, que "debido a la cantidad de estímulos y de información que los menores reciben en la actualidad ya a los 8 o 9 años o incluso antes, tienen perfecta claridad de lo que está bien o está mal, lo que les duele".

146 William Reiner. To be male... Loc-cit, p 225.

147 Ver la Corte Europea de Derechos Humanos, casos Van Oosterwijck v. Belgium (ECHR, 1980); Rees v. UK (ECHR, 1986); B v. France (ECHR, 1992); X, Y, & Z v. UK (ECHR, 1997); Shefield & Horsham v. UK (ECHR, 1998).