2) LOS ASPECTOS DEL DERECHO A LA IDENTIDAD

2. a.1. Identidad y Libertad

La libertad es el tipo de inserción del hombre en el mundo, lo que lo diferencia de las cosas, los animales. El hombre no tiene ni deja de tener libertad sino que es libertad; ésta resulta la situación o­ntológica de quien existe desde el ‘ser’, ya que la existencia implica libertad. El hombre como ser libre que elige estimando, adquiere el rango de persona humana. La persona es existencia desplegada en el tiempo, que desarrolla su vida en comunidad, para, utilizando cosas del mundo realizar su intransferible y único proyecto personal. La persona es un sujeto proyectivo que hace su vida a cada instante. En definitiva, el hombre es libertad que se proyecta (FERNANDEZ SESSAREGO El derecho como libertad ,2a ed. Lima, Universidad de Lima, 1994 p. 73 y Derecho y persona. 3a ed. Lima, Grijley, 1998, p 99).

Y en este permanente devenir se crea, se limita y delimita, se define, se vuelve visible, histórico, único e irrepetible; se vuelve quien es, sí mismo y no otro. Un ser, y por tanto una identidad. El hombre está ‘condenado’ a ser libre y valorativo y el producto que se sigue de su libertad es su identidad, en cuanto expresión de su devenir. Es esta capacidad del hombre de autoconstruirse estimando lo que lo define como ser verdaderamente humano, el basamento de su dignidad, valor fundante de todos sus derechos. Así lo reconocen las declaraciones universales, los pactos regionales, las constituciones de los estados, sus códigos civiles. El ser del hombre consiste en tener que realizarse, en tener que elaborar su propio e intransferible ser personal; sólo la muerte es el límite de la existencia, porque ésta acaba donde no hay más posibilidad de proyección.

La identidad del ser humano presupone un complejo de elementos vinculados entre sí, de los cuales algunos son de carácter predominantemente espiritual, psicológico, o somático, mientras que otros son de diversa índole, ya sea cultural, ideológica, los que perfilan el ser “uno mismo”. La identidad constituye la experiencia que hace posible que una persona pueda decir “yo” al referirse a ‘un centro organizador activo de la estructura de todas mis actitudes reales y potenciales’, la que se va forjando en el tiempo (FERNANDEZ SESSAREGO, Apuntes sobre el derecho a la identidad sexual JA, 1999-IV- p.889).

Por este motivo se ha dicho que el derecho a la identidad es el derecho a ser quien se es, es un derecho a la propia biografía (Vid FIGUEROA YAÑEZ, Información genética y derecho a la identidad personal, en Bioética y Genética BERGEL- CANTÚ Cord. Bs As, Ciudad Argentina, 2000).

Pero a la vez, y fundamentalmente es el derecho a ser percibido por el otro; porque así como toda la vida del hombre está dirigida a autoconstruirse, configurando en el proceso una identidad, no es una identidad a puertas cerradas, así como la libertad de pensamiento, perdería su sentido de quedar limitada al fuero íntimo. Porque la existencia es además co-existencia, es ser-en-si, ser-en-los-otros y ser-en-el-mundo.

Tal como enseña De Cupis, ”la identidad personal, cabe decir el ser en si mismo con los propios caracteres y acciones, constituyendo la misma verdad de la persona, no puede en sí y de por sí. ser destruida ; porque la verdad, por ser la verdad, no puede ser eliminada”(...)Ser sí mismo significa serlo también aparentemente, también en el conocimiento y opinión de los demás ; significa serlo socialmente (citado por CIFUENTES, Santos. Derechos Personalísimos 2a.ed .Bs As Astrea, 1995 ; p 606).

Por eso entendemos que el derecho a la identidad es ni mas ni menos que el derecho a ser uno mismo y a ser percibido por los demás como quien se es; el derecho a la proyección y reconocimiento de la autoconstrucción personal.

Como se señalaba, el elemento esencial de la identidad es la autoconstrucción; la identidad emana, es conformada por las características de una persona, todas y cada una de ellas, no como una simple sumatoria , sino como un todo inseparable que da vida al individuo, lo hace visible, real y lo integra al mundo. Nadie más que el propio existente puede darse a sí mismo una identidad, trabajo que ocupa toda la vida. Por definición esto excluye la posibilidad de que una identidad pueda forzarse, imponerse o concederse (por ejemplo mediante sentencia judicial), ya que al reflejar un proceso ‘interno’ aquello que no emane del propio individuo no formará parte de él, y será la exclusión de lo que el sujeto considera extraño a sí, lo que delimitará su identidad.

A esta altura se ve claramente algo que tal vez no parecía evidente al principio, algo de suma gravedad : que estamos atisbando lo más íntimo, el último y más sagrado reducto de una persona ; no son sus bienes, ni siquiera sus tendencias políticas, filosóficas, religiosas o sus opiniones, tan caras a nuestro sistema, sino que estamos ante una disección del alma humana.

Negar a un individuo transexual el reconocimiento de su identidad personal, de aquella que ha configurado a lo largo de los años, del proyecto que ha elegido para sí, es una violación gravísima a sus derechos más elementales, es el peor atropello posible, es condenarlo a la alienación absoluta. Es negarle su misma existencia ; es declararlo muerto en vida, es una suerte de muerte civil, el exilio social. Ni más ni menos que lo que hizo el régimen nazi, gran amigo de las identificaciones . Es decir, “ para mí, usted no existe”.

Pretender imponerle una “pseudoidentidad” forzada, implica ejercer sobre el mismo una inaceptable violencia moral: es pedirle abjurar de sí mismo, negarse. Curiosamente pese a tratarse de una garantía constitucional indiscutida la prohibición de declarar contra uno mismo, nada se dice de este caso, a pesar de que se trata de negarse a uno mismo, a la verdad personal, al proyecto de vida, a todo lo más que una persona puede aspirar.

En este sentido, ilustra con claridad el rango primerísimo del derecho a la identidad el tratamiento expreso que el mismo recibe en La Convenión Europea sobre Bioética y Derechos Humanos ; el Convenio en su art 1° obliga a los estados partes a proteger la dignidad e identidad de todo ser humano. A propósito de este articulo, el prof. Bidart Campos manifiesta “[que] es elocuente esta asociación entre dignidad e identidad para que [el] bienestar no configure una teorización abstracta sino que se dirija bien concretamente a su particularización en cada ser humano en cada circunstancia en que él se encuentre, conforme a lo que su dignidad y su identidad requiere para ese caso en las circunstancias propias” (BIDART CAMPOS, Germán, Por un derecho al bienestar de la persona ; IV Jornadas Latinoamericanas de Bioetica, Bs As 4.6 de noviembre de 1998 ; Mar del Plata ;Suarez ; 1998, p.3).

2.a.2 Aspectos dinámicos y ¿estáticos ? del derecho a la identidad

Desde su desarrollo jurisprudencial y doctrinario, especialmente en Italia, el derecho a la identidad, pese a ser una realidad unitaria, ha distinguido dos vertientes: dinámica y estática. El aspecto estático tiene que ver con los signos distintivos y la condición legal o registral del sujeto, que son los primeros que se hacen visibles a la percepción (nombre, pseudónimo, imagen, características físicas) y el dinámico, que es definido como el conjunto de características y rasgos de índole cultural, moral, psicológica de la persona, su vertiente y patrimonio espiritual (FERNANDEZ SESSAREGO, Nuevas tendencias tendencia en el derecho de las personas. Lima, Universidad de Lima, 1990).

Si bien a sabiendas del carácter didáctico de toda clasificación, no estamos totalmente de acuerdo con esta diferenciación en elementos estáticos y dinámicos.

En principio porque creemos que el llamado aspecto ‘estático’ no es tal; la imagen, características físicas, pseudónimo, estado civil, son esencial y fácilmente variables; el nombre presenta dificultades para su modificación, pero la propia ley contempla situaciones en la que ésta es admitida. Lo llamado ‘estático´ son los signos visibles elegidos para ‘identificar’, actividad de suyo, estática o mejor dicho, estatificante, como veremos más adelante.

En lo que respecta el ‘sexo’ el tema es en cambio mucho más complejo. Hoy en día es ampliamente reconocido que el sexo está conformado por varios elementos (cromosómico, gonadal, hormonal, genital o anatómico, psicosocial y registral o legal), conformando una realidad compleja, en la que si bien pueden presentarse discordancias entre los distintos estamentos (configurando estados intersexuales de origen cromosómico [síndrome de Tyler, Klinnefelter, etc.] gonadal u hormonal ; o psicosómático (disforia de género/ transexualidad) el individuo responde, por el principio de unidad del sexo, a una realidad ‘sexual’ unitaria en la que él mismo se ubica desde su profunda vivencia existencial. Compartimos la opinión de Fernandez Sessarego en tanto que los elementos del sexo no son estables, por lo que debería descalificarse una concepción estática de sexualidad (Ibidem p.206). Sin embargo, numerosas sentencias judiciales denegatorias de la posibilidad de acceder a la rectificación registral de nombre y sexo en individuos que ya habían atravesado un intervención de adecuación sexual, basaron su decisión en entender que el sexo cromosómico es estático, invariable, y que no puede determinarse una ‘identidad’ contraria al dato genético.

Los argumentos de corte médico en contra de esta postura son numerosos, desde la posibilidad de discutir qué elementos son los que prevalecen en la conformación o determinación de la sexualidad de un sujeto, tema arduo y de grandes controversias, hasta el recuento de numerosas patologías de tipo gonadal o endócrinos que ocasionan que individuos aparentemente ‘sanos’ de una sexualidad ‘normal’ posean un sexo genético contrario a su sexo anatómico, por ejemplo, siendo criados como mujer y advirtiéndose esta discordancia en la adolescencia, por consultas ginecológicas motivadas en pasar la edad púber sin que haber tenido lugar la menarca, consulta que al ser derivada al genetista mostraron un sexo cromosómico masculino (XY) (En este caso en particular del que tomamos conocimiento en un Hospital de esta Ciudad, se planteó un dilema ético muy interesante entre los médicos del servicio de Genética, entre los que opinaban que debían decirle a la muchacha la verdad sobre su situación y los que opinaban que esto sería dañoso; más allá de la cuestionable resolución del caso (no informar a la paciente) nadie se planteó que la señorita en consulta (de 21 años) fuera un muchacho pese a lo que dijeran los examenes; claro que de haber sido consultado un juez tal vez hubiera afirmado que la joven no era más que un “macho desviado”).

Nuevamente reiteramos que el Derecho no puede darle la espalda a la realidad ni sus operadores crearse conflictos por ignorancia de la materia que tiene entre manos.

Por otra parte, desde la óptica jurídica el argumento de la inmutabilidad genética como soporte de la identidad, amén de inexacto como lo demuestra el ejemplo citado, podría ser cuestionado dada la prohibición genérica de discriminar y en base al principio que proscribe el ‘determinismo genético’ (esto es reducir a una persona a sus características genéticas vid VARSI ROSPIGLIOSI, Derecho genético, 4a. ed, Lima, Grijley, 2001).

Entendemos que en la situación jurídica subjetiva que analizamos, el derecho a la identidad personal se nos presenta en al menos dos facetas, una interna (ser-para-si) y otra externa (ser-en-los-otros y ser-en-el-mundo).

La identidad implica ser sí mismo y no otro pese a la integración social. Esta faceta interna se manifiesta en conductas humanas. La conducta humana es un elegir que comporta un valorar, “es libertad metafísica fenomenalizada, libertad que se manifiesta, y por tener una contextura estimativa, es un objeto cultural” en palabras de Fernandez Sessarego (El derecho como libertad ,2a ed. Lima, Universidad de Lima, 1994 p.86)

La faceta ‘externa’ involucra la dimensión coexistencial del ser humano, en la que el cuerpo, que es quien soy y desde donde soy, ocupa un primerísimo lugar. La co-existencia implica intersubjetividad y heteroconstrucción. Dentro de esta faceta ubicamos al proceso de ‘identificación.’

Y es en orden a la heteroconstrucción donde cobra vital importancia distinguir entre identidad e identificación, entendiendo a esta última como un proceso específico, integrante de la faceta externa de la identidad y evitando así reducir la noción de ‘identidad’ a la de ‘identificación’. Creemos es necesaria una más precisa delimitación de la noción de ‘identificación’ ; nos parece que no es exacta la asimilación de ésta a faceta éstatica de la identidad, sino que tendría un carácter distinto y un grado de tutela y flexibilidad diverso a la identidad propiamente dicha.

2.b La Identificación

Habiendo descripto someramente la identidad, vemos que por el contrario, la identificación responde no a una actividad-necesidad personal, sino a un imperativo social, como elemento de orden o control ejercido por el Estado, que toma datos de la realidad, plasma los seleccionados, y los coteja a posteriori . De hecho, las personas físicas deben ser inscritas en el Registro Nacional de las Personas asignándoseles un legajo exclusivo, desde el nacimiento, con todos los datos de su identificación física (art. 7 y 9 ley 17.671) El decreto-ley8204/63 dispone que se deben registrar los datos relativos al estado civil y a la capacidad d las personas , reconociéndose un derecho de exhibición a los titulares de un interés legítimo ; “la razón por la cual se protegen [el nombre, la identidad física , el estado civil, capacidad, etc] es el “interés nacional” (art. 22 ley 17.671) ; de modo que puede afirmarse que están resguardados porque le interesa la Estado y a la seguridad nacional; la identificación deviene así un modo de control social (LORENZETTI, Ricardo. Responsabilidad civil de los médicos. TI Sta Fe ;Rubinzal Culzoni,1997 p 254).

El proceso de identificación tal como es entendida en este contexto, podría ser considerado como una actividad pública estatal que parte de variables o criterios previamente establecidos para tomar contacto con signos distintivos perceptibles, por ejemplo características físicas u otros datos que convenientemente registrados (nombre, estado civil) puedan ser corroborados, y según los criterios dados, estatificar, plasmar lo que ve en un momento dado (ej. nacimiento, “fichaje policial”) en un instrumento a tales efectos (asiento documental) con fines de control social.

Este proceso sintetiza lo esencial de aquello que se le presenta a los sentidos, pero lo hace desde afuera, rotula esas características que percibe según las variables que le sirven de guía, plasmando algunos datos y descartando otros.. La identificación que se da al recién nacido y lo ubica en el género masculino o femenino está entre ellas.

Identificar, según el Diccionario de la Real Academia significa “demostrar o reconocer la identidad [de una cosa] con otra”. La identificación es posterior a la identidad, necesariamente posterior, ya que no puede identificarse lo que no existe. Una persona por el solo hecho de serlo posee una identidad, y conforme se atraviesan distintas etapas de la vida hay rasgos que pueden presentarse como más evidentes que otros. Dicho de otra manera, no debe confundirse el derecho fundamental a la identidad, con los signos visibles tenidos en cuenta a fin de determinar una identificación

El asiento documental no confiere una identidad sino que simplemente, en un momento dado, frente a los datos que se le ofrecen y según criterios establecidos, identifica los rasgos que como evidentes , se le presentan.

En lo referente a la asignación de sexo, el criterio que se sigue es el morfológico, la conformación de los genitales del recién nacido. Este es el dato de la realidad tomado en cuenta para identificar : el sexo anatómico. Por qué ? porque en ese momento el infante nada puede decirnos de sí mismo, salvo aquello que podamos observar en su cuerpo, ya que su personalidad, que expresará su identidad, recién comienza a desarrollarse, además de las limitaciones obvias de comunicación; pero el anatómico es sólo uno de los elementos del sexo, no el único, como ya se ha mencionado.

La doctrina especializada es conteste al reconocer que el sexo se conforma por diversos elementos : cromosómico, gonadal, anatómico, psicológico, registral, social, que interactuan en el sujeto de modo tal de configurar su sexo, ya que merced al principio de unidad del sexo, pese a que pueda haber, como en este caso [transexualidad], discordancia entre varios de sus elementos se definirá finalmente en un sentido u otro, según la profunda experiencia vivencial del individuo (ver al respecto Cifuentes, p 386; Fernández Sessarego - op. cit. pp. 322/323; Yungano, Arturo Ricardo - Cambio de Sexo . LL 1975 - A - 482/483; Higton I. Elena - La Salud, la Vida y la Muerte.- Un Problema Etico-Jurídico: El difuso límite entre el daño y el beneficio a la persona - Cambio de Sexo - Revista de Derecho Privado y Comunitario - Daños a las Personas - p 205; Zavala de González, Matilde - Resarcimiento de daños - 2C - Daños a las Personas (Integridad espiritual y Social ) p 285, Hammurabi).

Por lo tanto, que no se tomen en cuenta los otros elementos del sexo al asignar una identificación al recién nacido no significa que éstos no existan, y menos aun que llegado el momento no deban ser considerados.

Y es nuestra opinión que la expresión de estos diversos estamentos debe ser considerada y evaluada al momento de presentar un reclamo jurisdiccional peticionado la adecuación registral de la identidad del individuo transexual a fin de considerar una nueva identificación, ya que constituyen datos de la realidad, hechos, ya que el derecho como disciplina práctica está necesariamente anclado a la realidad (Zagrevsky Gustavo, El derecho dúctil ; España, Trotta, 1995 Vid VEGA MERE, Yuri, Derecho Privado TI, Lima, Grijley, 1996).

Un rasgo característico de la identificación es que está situada en un momento determinado en el tiempo, en el que se hace un corte transversal, se observan los datos que la realidad ofrece y se identifica.

Al interponer una petición judicial, el ejercicio del derecho a ser oído consagrado por la CN (arts. 18 y 75 inc 22) exige que sean consideradas todas las cuestiones de hecho traídas al conocimiento del juez, operándose así un corte en el tiempo, y debiendo evaluarse todos los datos de la realidad aportados para decidir sobre la identificación a otorgarse, dentro de los cuales , es preciso recordar que el principal de ellos es la identidad de quien solicita la reasignación, que además constituye por si mismo un derecho de rango constitucional, inalienable, de los llamados derechos humanos.

Pero ya hemos visto que pese a su carácter público, la identificación no es ajena a la identidad del peticionante. Y en ello reside el derecho a que sea modificada, o mejor dicho adecuada, ya que no hacerlo implica en sí mismo la violación de un derecho, ya que la violación del derecho a la identidad se da cuando se desfigura, se deforma la imagen que uno tiene frente a los demás esto ocurre, por ejemplo cuando se presenta al ser humano con atributos que no son propios de su personalidad, distorsionándolo.